关键词: 企业/契约/权利主体/权利客体

内容提要: 商法是企业法的学说，是近30年引起广泛争议的一个论题。文章从对企业概念的梳理入手，详细介绍了企业概念在经济学和法学领域的不同表象。并分析了为什么出现此种不同的认识的基本理论依据，即在经济学领域，仅仅把企业理解为一组契约，不具有实体地位；在民法学领域，企业已生成为权利客体；发展到商法视域，企业更是成长为权利主体，这就是商法是企业法之认识的基本来源。但是，目前，商法调整对象还无法实现从商人到企业的转变。
 
 
    一、企业概念的经济学阐释

    严格说来，企业不是一个完全的法律概念。[1]企业这一概念原本是由会计人员发明的，但是，随着企业逐渐成为市场经济的主要组成部分，首先对其进行科学而系统地研究的却是经济学家。在相当长的一段时间内，企业都是游离于法律概念之外，而基本上属于经济学上的概念。由此，我们的考察将从经济学开始。从严格意义上讲，企业理论是近几十年来经济学界在对新古典经济学的反思和不满中发展起来的，以现代企业理论的观点看，新古典经济学是没有企业理论的，[2]因此，企业理论是现代的产物，企业理论亦即现代企业理论。不过我们要探讨的企业的概念问题，并不限于这种严格意义上的企业理论中的思想，不仅包括现代企业理论，而且可以追溯到新古典经济学理论。

    1.新古典经济学理论对企业的定义

    新古典理论是在过去大约100年的时间里建立起来的。这种理论主要是从技术的角度来看待企业，按照美国学者曼斯菲尔德的说法是：“简单地说，企业就是生产商品和劳务以供销售的单位。与福特基金会那样不追求盈利的机构相反，企业是尽力创造利润的单位。”[3]因此，在新古典理论看来，企业是一个生产单位，它设立的目的是为了实现利润的最大化；其功能是把土地、劳动等人力资本和非人力资本等生产要素进行投入并转化为一定的产出。[4]

    2.法律与经济学派对企业的定义

    法律与经济学派作为西方新制度学派的一个重要分支，它是在科斯的交易费用理论基础之上建立和发展起来的一个理论流派。在这一学派中，关于企业的定义，有两种影响较大的观点：一是科斯的定义；二是詹林和麦克林等人的定义。

    科斯对企业的定义是以交易费用为其理论支柱、并运用市场与企业的比较方法来进行的。在《企业的性质》一文中，科斯指出，市场的运行是存在交易费用的，为了减少市场运行而存在的交易费用，一种新的组织形式即企业便产生出来了，企业之所以替代市场，是因为企业内部的交易费用要比市场内的交易费用小。科斯认为，“企业的显著标志是对价格机制的替代”，一方面，企业作为一种交易形式，它可以把若干个生产要素的所有者和产品的所有者组成一个单位参加交易，从而减少了交易者的数目和交易中的摩擦，因而降低了交易的成本；另一方面，在企业之内，市场交易被取消，伴随着市场交易的复杂结构被企业家所替代，企业界指挥生产。[5]显然，科斯基本上把企业理解为一种与市场协调机制有相同职能并且更具有节省交易费用的组织。

    在科斯对企业的性质进行开创性的研究之后的半个世纪，人们对企业“性质”的兴趣日渐浓厚，并形成了解释企业性质的各种理论。在这些各式各样的企业理论中，能为大多数人接受并具有影响的为企业的契约理论。首先提出企业的契约理论并对企业的契约理论研究产生重要影响的学者为阿曼艾尔奇安和德姆塞茨。他们首先从企业的投入要素入手，认为企业是各种要素（包括劳动、土地、资本）投入者的联合。美国学者詹森和麦克林则进一步认为，企业为了实现其生产功能，需要从生产要素的所有者那里获取生产要素。据此他们认为，企业是这样一个组织，它和其他大多数组织一样，是一种法律虚构，其职能是为个人之间的一组合约充当“连接点”。这一组合约是在劳动所有者、物质投入和资本投入的提供者、产品的消费者之间建立的。[6]

    二、企业概念的法学理解

    在立法上，各国基本上不对企业概念作出法律上的界定，也极少从法律主体甚至组织体意义上使用企业概念，而是从不同角度出发使用企业概念，从而使企业概念表现出不同的含义。

    1.企业的法学概念

    在德国法律中，企业的概念并没有被统一规定在哪一部具体的法典、法规之中，有关企业的法律问题，许多法律都涉及。德国著名学者海德曼指出：“近年来，企业已慢慢地占据了研究者头脑中原先企业主的位置。一个崭新的权利人顺时而生，也许会成为重新构造私法体系的主导概念。”[7]

    德国学者里特纳认为，企业这个法学概念含义不明，因此有必要将它从广义和狭义上予以区别。广义上讲，企业是“一个人的单位”，即为独立的意思表示单位、行为单位和生产单位，它为人们提供产品和服务，在市场经济的规则下与其他企业竞争。[8]涉及经济学上的和经济法上的企业概念，须从整体上定义。当现代经济意义上的立法谈及“企业”时，指的是这个主观的、独立的单位。这些立法使用企业这个词，与“主观性的特殊形式”无关，与企业形式和企业之间的关系无关，而仅仅涉及整体经济的功能和调整。与此相对应，狭义上讲，企业为“质的有体物”，具有民法和商法上的意义，即作为以营利为目的的企业或商事企业可被继承、买卖和出租。里特纳认为企业是企业形式的权利对象（虽然是非常特殊的形式），企业形式将企业的主观性具体化。因此，正如科施密特所说的那样，企业形式是“企业全部权利、义务的归集主体”，而企业是“这种整体上归集的连接点”，“一个企业有必要被赋予一种企业形式，一个企业形式有必要归于一个企业”。[9]

    20世纪20年代以来，法国社会法学者们已经采用了社会实体这一概念，认为企业就是一种社会实体，是一种基本的甚至是最基本的机构。在当时流行的企业政治理论中，有两种将企业视为法律的课题，也就是说将企业当做财产的一个因素来分析，另外两种则将企业看做法律的主体，使企业成为人格化的社会经济细胞。[10]

    法国学者Durand认为企业是企业主、职员、动产、不动产及其他各种财物构成的类似于国家的协同体。这里所谓协同体，指在一定的职位阶级制度下工作的职员的组织体。所以Corniot的法律辞典中指出，法律上还没有对企业下定义，学者一般在企业系进行生产的经济单位这一点上看法一致，企业的本质是用于组成一个作业班而结合在一起的人们的活动，为了达成特定的经济目的的组织体。企业经常与经营作为同义进行使用。[11]Despax在1957年的著作《企业与法》中，详细考察立法、判例以及学说后认为，“企业的法律概念应当这样理解：构成企业的两个细胞，即经济的细胞和社会的细胞紧密地结合形成了独立的组织体。经济的细胞是生产所必要的物的要素的结合，社会的细胞是将经济细胞的物的要素进行活用的人的要素的结合”。这是现今在法国学界具有支配地位的学说。

    在日本，石井照久教授认为所谓企业，“是指在资本主义经济组织之下的一个统一的、独立的经济单位，在带有持续性的、有计划的意图之下进行的资本的计算方法来实现营利行为”。大隅教授认为，“企业是遵从一定的计划，有着持续性的意图，实现营利行为的独立的经济单位”。[12]

    企业，与消费经济的家计不同。以一定的金额（即资本）从事经济活动，以该金额作为基础进行收益的计算，在所谓资本的计算下以财产增值为目标的营利经济，这一点是企业的特点所在。

    2.民法中企业的概念

    在民事立法上，企业始终是被作为一种特定的财产集合体对待的。例如《意大利民法典》第2555条规定：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”在俄罗斯法律中，企业也在作为交易客体的财产意义上被使用。如《俄罗斯民法典》第559条第1款规定：“根据企业出卖合同，出卖人有义务将企业作为财产综合体整体移转于买受人所有，但出卖人无权移转于第三人的权利和义务除外。”[13]因此，企业在民事关系中是一种纯粹的客体存在，是物的范畴而非人的范畴。在欧共体条约中，则出现了直接用企业概念代替公司、法人等概念的现象，表明了欧共体对企业作为法律主体的认同。

    企业是含有物质要素和非物质要素，只作为权利客体的一定财产综合体，这种财产综合体属于企业主。这是由德国法学家提出来的，在资本主义国家文献中得到广泛承认的传统法学概念。[14]

    3.商法中企业的概念

    “企业”是商法长期沿用的一个术语。1808年《法国商法典》第632条有关商业交易的条款就列出了生产、供应等一系列“企业”，并将“涉及企业的商业交易”与个人之间的商业交易并立，而且指出，只有当“涉及企业的商业交易”在企业业务范围内，并作为其组成部分时才具有商业性。[15]

    在商法上，因为商事关系的特殊性及商法快捷、简便、迅速等基本原则的要求，商事立法赋予了企业一定的人的色彩。一般认为，商事主体创制的企业要想存在，需要由下列要素为了一个共同的目的统一结合成一个组织体：第一，是企业设施、加工材料、生产用具、商品仓库等物的要素；第二，是与顾客间产生的赊销价金及其他继续供给的债权，与其他商主体的信用关系，与受雇人、土地或房屋的所有人之间的雇佣或租赁等无数的法律关系；第三，是基于商标、商号、专利等所谓的无体财产权的特殊利益；第四，是企业特有的技能或熟练技术与基于此而产生的良好信誉等事实上的利益。[16]据此，商法上的企业范畴实际上是一个通过企业组织起来的权利、法律关系和事实关系的统一体。

    日本学者田中诚教授认为，商法中的企业是：为了获得不定量的利润（收入和支出的差额，也就是不只是剩余利益，还包括为达到收支平衡而进行的费用充足）有计划地持续地投入资本和劳力，为经济上给付的供给行为，具有这种特别的设施或者是组织的独立的经济单位体。[17]

    德国商法学家卡尔斯腾·施密特教授提出，法律上所说的企业的概念，应具备三个特征或标志：第一，独立性；第二，在市场中从事一种获取报酬的法律行为活动；第三，在持续经营中具有计划性和目的性。[18]

    三、企业：从经济学的契约发展到法律中的权利主体

    1.经济学界——企业是一组契约，不具有实体地位

    经济学者一般认为企业是形成生产的组织和发展的基础细胞，从那里出发完成了对于企业的各种定义。这些定义普遍存在两个考虑方向：一是认为企业是以一个组织为前提的，二是认为这个组织以经济生产为目的。企业是一个经济的事实。

    自20世纪30年代起，企业的本质问题是经济学界一个热门的课题，企业不具有主体资格成为经济学中占主导地位的认识，乃至发展为现代企业理论的基本分析方法和分析前提。[19]

    在经济学中，现代企业理论是在对新古典经济学的反思和不满中发展起来的。新古典经济学以消费者和企业作为基本分析单位，其厂商理论将企业看做是一个函数，假定其有一个人格化的目标函数——利润最大化，企业也因此成为所谓的“黑箱”。现代企业理论将研究视角深入企业这一“黑箱”之内部，以参与企业的个人作为基本分析单位，认为企业是一系列契约（合同）的有机组合，是人们之间交易产权的一种方式。

    或言之，古典经济学把企业看做一种投入与产出之间的技术关系，现代企业理论则把企业看做一种人与人之间的交易关系。

    科斯基本上将企业理解为一种与市场协调机制有相同职能并且更具有节省交易费用的组织。他在求解企业性质之谜时，开辟了一种以契约分析企业现象的新思路。但与此同时，他也忽略甚至排斥了企业的主体资格。詹森和麦克林则进一步指出：“企业不是一个个体，它是一种法律假设，它可以作为一个复杂过程的聚焦点，在这个过程中个人互相抵触的诸多目标会被一个契约关系的框架带入均衡。在此意义上，企业行为就很像市场行为；也就是说，是一个复杂的均衡过程的结果。我们难得会坠入将小麦市场或股票市场描述成一个个体的圈套之中，但我们常常会犯这样的错误，把组织视为有刺激和有意图的个人。”[20]可见，其对企业主体资格的否认，颇为明显。企业的契约性是经济学的重大发现和现代企业理论的精髓。就现代企业理论而言，尽管不同论者在分析的侧重点上存有差异，但其共旨都在于视企业为契约，拒不承认企业的实体地位。作为其逻辑结果，这种理论也就不承认企业作为独立主体享有权利、承担义务和责任。

    2.民法学理论——企业是权利客体

    从经济学角度考察，企业几乎包含了一切经营性经济实体和组织，它可以被划分为多种类型，如个体商人、无限公司、两合公司、有限责任公司、股份公司、合作社、国有企业、联合企业和企业集团等。然而在法律上，企业的种类划分并不至关重要，因为，在传统民法中，企业并没有真正的法律上的定义，而且真正的法律上的制度也并不存在，那是因为在传统的概念中企业与作为企业主的人（也就是提供资本的商人）被混同的关系。

    大陆法系传统的民法理论认为，法律上企业不是权利主体，法律上的权利主体只能是企业主。把企业作为商人的财产综合体时，最大的特点是把企业作为商人借以成立和实施各种商行为的统一客体来对待，并由此可以将企业进行转让、出租、抵押和继承等，这些都是基于它不是一个完整的权利主体。对于企业来说，企业主是法律上的人格，是企业在经济上的主宰和在法律上的代表。对于企业主来说，企业是企业主权利赖以存在的根基，是企业主权利主体资格的依托。

    在德国民法理论中，企业常常被看做是物权所指向的标的物——一种特殊形态。尤其在民事侵权法中，企业经营权被视为民事物权的一个部分。它与其他物权一样，受到民事法律规范的严格保护和调整。德国最高法院在多年的案件审理中，始终将企业从事营利事业的权利看成是受民法保护的物权中的一种特殊权利。如果行为人通过违法罢工而导致企业停产，或者通过过失和违法方法损害了企业的营利事业，根据民法的规定，他必须因此而承担损害赔偿责任，最高法院在审理这类案件过程中所遵循的民法依据是《德国民法典》第823条第1款之规定。[21]从上述情况可以看出，在法律实践中，企业所有权实际上已经被包含在民事物权中，而企业则成为民事物权所指向的对象。

    在现代，虽然理论界和立法机关试图使企业成为独立权利主体的尝试日益广泛地进行，并认为企业可以以自己的名称、账簿、营业执照等来证实企业是一个拥有独立权利的主体，但现行立法和审判实践仍然不承认企业具有独立权利主体的资格，其中最核心的问题是责任的归属问题。归根到底，企业主应对企业的债务承担全部责任，同时也是企业债务的债权人。

    3.商法学——企业是权利主体

    20世纪20年代之前的商法认识中，商人和公司、合伙依然作为标准的权利主体，企业是权利客体，商人支撑企业，企业是侵权行为法保护的对象。这是由于在自由主义经济年代，企业主对企业的所有权的权能受契约自由原则的影响仅依企业主的意思支配企业，对于企业主来说不存在独立存在且具有独立利益的作为事业体的企业的概念。所以在这个年代企业与资本或资本的把持者（即企业主）被等同视之。企业主把企业当做与自己其他的财产一样，只是为了自己的利益在经营。企业在某种程度上被企业主的人格所吸收。

    然而随着资本主义经济的发展，企业财产的重要性和从业人员的数量不断扩大，这使得简单的承认企业为社会的、经济的组织体已经不能适应现状了。企业的社会经济重要性决定了，为了实现企业的利益，国家通过各种立法对企业主对企业的所有权权能与契约自由进行了限制，与此同时，为传统的民法所不知的独立于企业主存在且具有独立利益的作为事业体的企业的概念便登上了舞台。承认其为法的主体存在是必然的事情，企业被从企业主那里剥离开来。因此，企业的主体概念的登台实际上完全是法律政策的因素。

    商法理论认为，企业是资本或者资本把持者即企业主经营的事业体，这个事业体是由以生产或提供服务为目的的财产的组织体和员工的协同体两部分构成的组织体。而且，企业首先应被视为独立于企业主且具有独立利益的存在。

    作为事业体的企业是传统民法所不知的概念。对“作为事业体的企业”的认识，要从经济细胞的企业和社会细胞的企业两方面进行把握。经济细胞的企业是把企业主的所有权作为对象的同时，提供商品和服务的公共财产。根据字面，可以看出企业维系的原则是妥当的。与此相对，社会细胞的企业，是一定的职务阶级制度下结合在一起的员工的协同体。这样，从两方面把握企业概念，其中包含着相对立的利害冲突。也就是说，像Koechlin所说的，董事希望最大限度地投资，而股东希望分红，劳动者则希望最大限度地固定收入，债权者希望债权得到满足，消费者希望得到廉价的商品或服务，国家追求最大限度地税收，或是希望经济活动符合国家政策的方向。这些共同的目的都在于生产上。将这些相对立的多种利益给予协调的满足，便是企业的利益。因此，必须对传统民法的原则进行修正。20世纪70—80年代的“危机”时期，特别是这一危机造成的企业关停并转，于是企业成为商法中基本的、多职能的和中心的概念。在法国，则最终由1984年和1985年的两项法律确立了企业的法律主体地位。在商事立法中，企业的概念也逐渐成为构建商法体系的基础性概念。在法学和理论流派中，还形成了一种将企业的概念作为其分析的基础的学派，即支持者甚众的“企业论”派。如今，企业已经在商法中占据了主导地位。[22]这样，企业终于从仅仅被作为财产或权利客体看待转变为被作为权利主体看待了。

    四、结语

    企业一旦发展成为权利主体，“商法是企业法”的学说就应然出台了。有人评价企业说不仅抓住了近代以来商事活动最活跃的因素——企业，也较好地揭示了商事法律关系的两个要件——商主体与商行为的本质特征，因而被多数学者肯定，成为一些国家的通说。[23]在日本，关于商事关系的性质即有企业说。[24]在葡萄牙，学者认为商法最深远的意义在于其特有的法律形式与法律机制，其产生旨在或最初旨在为企业服务。因此，在描述商法是什么及商法倾向于成为什么时，有学者明确提出：商法是“企业法或围绕企业的法律”[25]。法国学者Escarra则干脆建议将商法改称为“企业法”，以强调商主体的组织形式。[26]

    这种舍弃商人概念而将企业明确界定为商主体的立法例也已经出现了。如1999年修订后的《澳门商法典》没有像传统商法那样通过商人概念来规定商主体与商行为，而直接将商业企业（或许还应当包括企业主）作为商主体加以规定。

    商法是以经济生活为规制对象的法，商法典上存在的商人和商行为的概念，只不过是认识“商法”的法技术概念而已。因此，我们今天在探讨商法是否为“企业法”，更多的也是在今天的经济和法律环境下，从法技术和法政策角度来考察而得出的结论。商法的渊源理念是商习惯，在整体性考察商习惯基础之上，才能真正理解商法。也许将来，商法对企业的绝对完全调整会成为商习惯。也许会演变成经济法学者的观点：商法是传统法律体系和经济法未来远景的过渡阶段。企业法理论可以构思出一种统一的法律关系。但现在说，只能说是也许。
 
 
 
 
注释:
[1]任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京：北京大学出版社，2000年，第43页。
[2]张维迎：《企业理论与中国企业改革》，北京：北京大学出版社，1999年，第30页。
[3]曼斯菲尔德：《微观经济学：理论与应用》，郑琳华等译，上海：上海交通大学出版社，1988年，第166页。
[4]赵晓蕾：《现代公司产权理论与实务》，上海：上海财经大学出版社，1997年，第48页。
[5]R·Kose，“The Nature of the Firm，”Ecnomica，Nov.1937，p.388．
[6]M.C.Jensen and W.H.Meckling，“Theory of the Firm，”Jouranl of Financial Economics，Vol4，No.3.October，1976．
[7]转引自托马斯·赖塞尔《企业和法人》，赵亮译，载易继明主编《私法》第1辑第1卷，北京：北京大学出版社，2001年，第98、99页。
[8]转引自托马斯·赖塞尔《企业和法人》，赵亮译，载易继明主编《私法》第1辑第1卷，北京：北京大学出版社，2001年，第104页。
[9]转引自托马斯·赖塞尔《企业和法人》，赵亮译，载易继明主编《私法》第1辑第1卷，北京：北京大学出版社，2001年，第104页。
[10]克洛德商波：《商法》，刘庆余译，北京：商务印书馆，1998年，第34页。
[11]古田龙夫：《企业の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第68－69页。
[12]古田龙夫：《企业の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第70页。
[13]《俄罗斯民法典》，黄道秀等译，北京：中国大百科全书出版社，1999年，第250页。
[14]任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京：北京大学出版社，2000年，第43页。
[15]董安生等编著：《中国商法总论》，长春：吉林人民出版社，1994年，第4页。
[16]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，北京：中国大百科全书出版社，1999年，第104－105页。
[17]古田龙夫：《企业の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第73页。
[18]卡尔斯腾·施密特：《商法学》第4章第1节，译者不详，转引自范健、王建平《商法论》，北京：高等教育出版社，2003年，第393页。
[19]卢代富：《企业社会责任的经济学与法学分析》，北京：法律出版社，2002年，第26页。
[20]迈克尔·詹森、威廉·麦克林：《企业理论：管理行为、代理成本与所有权结构》，译者不详，载陈郁编《所有权、控制与激励》，上海：上海三联书店、上海人民出版社，1998年，第1－84页。
[21]该条这样规定：因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，针对被害人而负有损害赔偿责任。
[22]克洛德·商波：《商法》，刘庆余译，北京：商务印书馆，1998年，第41－46页。
[23]王保树主编：《中国商事法》新编本，北京：人民法院出版社，2001年，第9页。
[24]王保树：《商事法的理念与理念上的商事法》，载王保树主编《商事法论集》第1卷，北京：法律出版社，1997年，第3页。
[25]Paolo Mota Pinto：《民法总论》，澳门翻译公司译，澳门：法律翻译办公室、澳门大学法学院，1999年，第13页。
[26]参见沈达明：《法国商法引论》，北京：对外经济贸易大学出版社，2001年，第6页。