[关键词] 知识产权；商业秘密；Trips协议
一、商业秘密法律保护中的基本理论问题分析
(一)商业秘密的界定
商业秘密(Trade Secrete)是一个已得到广泛承认的术语，在我国台湾法中称为营业秘密，在WTO的Trips协议(Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights)中被称为未披露的信息(Undisclosed Information)。我国的商业秘密法律保护制度虽然起步较晚，但与西方各国的立法一样，也经历了一个保护范围不断扩大的过程。20世纪80年代，《技术引进合同管理条例》及其实施细则对“专有技术”的概念作了界定，《技术合同法》规定了技术秘密。商业秘密首次作为法律术语使用是在1991年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》中。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第154条，商业秘密“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿意公开的商业秘密。”1993年，《反不正当竞争法》明确规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1995年国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密的内涵和外延作出了较明确的界定，“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”可见，从保护范围上看，我国商业秘密在十几年间经历了由专有技术、技术秘密、工商业秘密到商业秘密的发展过程；从构成要件上看，可概括为秘密性、价值性和实用性。
(二)商业秘密的种类
商业秘密从种类上看主要包括技术信息和经营信息，从理论上说均可得到保护，但在实践中，二者的地位存在着不平等，人们对技术信息的认识与了解要远胜于经营信息。表现在法律方面：在立法上无论是措辞，还是术语的使用，都是从技术信息的角度来界定商业秘密的。例如，美国《侵权行为法第一次重述》第757节评论b在说明如何确定商业秘密时提到的6项要素，主要围绕技术信息。《统一商业秘密法》有关评论在说明获得商业秘密的正当手段时，借用的也主要是技术信息的语言，如独立开发、反向工程等，甚至在有些国家经营信息是否受法律保护还是一个存在争议的问题。在司法实践中涉及技术信息的案件一度成为有关商业秘密案件的主流。这主要是因为技术信息与经营信息相比，财产特征更明显，更不容易受到经济理论、市场竞争理论的影响。然而，随着科技与社会的发展，经营信息逐渐进入人们的视野，引起人们的关注。实际上在市场经济条件下保护经营信息，可促进经营创意不断更新，使不同的经营者呈现出较大的差异性，从而更好地满足人民的多样化需求。客户名单就是经营信息中很有代表性的一种。
二、解读Trips协议第39条
尽管国际商会1961年制定了《有关保护know-how的标准条款》，联合国1974年制定了《联合国国际技术转让行动守则草案》，然而，世界贸易组织(WTO)的Trips协议则强调知识产权保护对国际贸易发展的促进作用，创造性地将未披露的信息(即商业秘密)纳入知识产权的范畴中加以保护，反映了当代科技、经济全球化的特点，也说明了知识产权与上升为各国的外贸政策的重要内容，成为经济体制和科技体制的组成部分，其在对外贸易和经济关系中的地位日趋重要。
Trips第39条对未披露信息的明文规定，就是对商业秘密保护的规定，这是国际公约上的第一次，虽然它采用的是“未披露信息”的措辞。其具体规定如下：
1.在确保依巴黎公约1967年文本第10条之2的规定，为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应该依照以下第2款保护未披露的信息，应该依照以下第3款保护向政府或者政府的代理机构提交的信息。
2.只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人应有可能禁止他人未经允许以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用处于其合法控制下的信息：
——其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的确切体现或组合，未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得；
——由于是秘密而具有商业价值；
——是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。
3.当成员要求提交未披露的实验或其他数据，作为批准使用新化学成分的药品或农用化学产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当努力，则成员应该保护该数据，防止不正当的商业使用。同时，除非有保护公众的必要，或者已经采取措施保证该信息受到保护免于不正当商业使用，否则成员应该保护该数据防止泄露。
Trips关于商业秘密的规定我们可从以下几个方面进行解读：
首先，界定了商业秘密权的知识产权属性。有关商业秘密权的属性问题一直困扰着各国的理论界与实务界，而有关商业秘密权的权属性质往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题。中外学者对此进行了深入的研究，提出了各自的观点。其中具有代表性的有财产权说、人格权说、信息权说、企业权说、知识产权说、全新的权利类型说等。上述学说、理论是商业秘密法律保护研究的各个阶段的成果，虽然在权属性质的认定上学者们各持己见，难以达成一致，但各种学说恰好从各个方面、各个角度揭示出商业秘密权的特点，只是各有侧重。但TRIPS协议创造性地将商业秘密权纳入其调整范围，无疑是将商业秘密权界定为知识产权，这一界定是基于充分保护商业秘密权的考虑，不仅符合法理，更体现了一种务实的态度。鉴于世贸组织的成员方已覆盖全球大多数国家，而TRIPS协议又是WTO法律体系的重要组成部分，属于各国必须一揽子接受的内容，这一界定平息了理论界的纷争，为各国的商业秘密保护立法提供了统一的理论基础。
其次，强调了巴黎公约的基础地位。商业秘密的国际保护最早可以追溯到1883年的保护工业产权的《巴黎公约》中，《巴黎公约》1967年文本第10条之2规定：“本联盟各成员国，有义务对国民提供有效保护，反对不正当竞争。”虽然其规定只要求各成员国承担反不正当竞争的一般义务和应特别禁止的三种不正当竞争行为，没有单独提及商业秘密概念，但《巴黎公约》1967年文本却成为以后几个国际公约关于商业秘密保护的基准性法案。Trips协议第39条在第1款中就规定了应确保巴黎公约中有关规定的实施，明确了其基础地位。 第三，归纳了商业秘密的构成要件。第39条第2款规定商业秘密的构成要件，包括“其在某种意义上属于秘密，即其整体或者内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人所普遍所知或者容易获得”；“由于是秘密而具有商业价值”；“合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施”。上述内容可概括为三项，即新颖性、商业价值性和保密措施。从这三项要件的关系来看，是彼此紧密联系的。新颖性将商业秘密与一些公知信息区别开来，其商业价值性正来源于新颖性，而保密措施反映的是权利主体对待这种信息的主观态度，有时对于信息新颖性、商业价值性的认定也是有影响的。
第四，第39条第3款专门规定了向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护。发达国家在技术转让领域的公共管理的作用，是一个长期有争议的问题。Trips协议第39条第3项很好地解决了这一问题。企业不仅在日常商业交往中有泄露其商业秘密的危险，而且，在与政府打交道中间同样有这种危险。在许多情况下，企业要按照法律要求向管理部门或者执法机关提交商业秘密，而此间其商业秘密泄露，就会损害其竞争优势。这种提交包括申请审批时的提交，调查反不正当竞争行为时提供的信息等等。TRIPS协议第39条第3款主要针对的就是这种情形。实际上在技术转让领域的公共管理问题，涉及到商业秘密法律保护的限度和权利冲突问题，相当复杂。TRIPS协议只是作了原则性的规定。
Trips协议第39条的规定为成员保护商业秘密提供了基准。虽然，这些规定都是原则性，其目的是给成员方以自由，让成员方可根据自身的情况作出实施规定。但对于尚未建立起完备的商业秘密法律保护体系尤其是还未对商业秘密实施法律保护的国家而言，Trips协议第39条的规定都是一个很好的起点。我们也注意到，Trips协议第39条没有规定反向工程(Reverse Engineering)。这意味着这种知悉商业秘密的方式可以作为正当的竞争方式。从经济学的角度来看，承认反向工程权无疑是高效率的。对于技术上的后进者而言，是切合实际的。这种权利可以赋予竞争对手发现和使用非专利信息的能力，但条件是，必须通过花费自己的时间和金钱进行工程和设计上的努力。从总体上看，在商业秘密保护制度中允许反向工程，对于发展中国家是极有好处的。
三、入世后中国完善商业秘密保护的法律思考
(一)完善立法，企盼《商业秘密保护法》尽早出台
早在1994年国家经贸委就受委托成立了《商业秘密保护法》起草小组，先后拟出了《商业秘密保护法(征求意见稿)》和《商业秘密保护法(送审稿)》，可是立法何时能完成还不得而知。虽然对商业秘密法律保护问题的研究正在向纵深发展，但在实践中涉及商业秘密的法律纠纷也呈现出案件数量逐年增加，涉案金额不断上升，案件复杂性日益增强的趋势。现有的关于商业秘密的分散立法的模式已无法适应实践的需求。制定一部统一的《商业秘密保护法》是实践和理论的一致需求，也是我国作为WTO成员兑现承诺，履行入世义务的要求。
(二)厘清商业秘密构成要件，明确商业秘密权的权属性质
虽然说，我国现行法律文件中对商业秘密的界定，在内涵和外延上基本上与国际趋势保持了一致，但是，从总体上看，我国法律对商业秘密构成上的要求还是要严于美国等国家相关法律的要求，郑成思先生曾指出：“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是Trips明文规定的。”而我国《反不正当竞争法》明确规定商业秘密应“具有实用性”。实用性的标准要严于价值性的要求，它有可能将尚未完成最终研发，但价值性已确定的信息因为无法具备实用性而被挡在商业秘密法律保护的范围之外。在今后的立法中，我们应作相应修订，使之与Trips和国际通行法律规定趋同。在已经起草的我国《商业秘密保护法(送审稿)》中已经反映了这一点，其中第一条第一款规定：“本法所称商业秘密，是指具备下列条件的技术信息、经营信息：(一)不为该信息应用领域的人所普遍知悉；(二)具有实际或潜在的商业价值；(三)经权利人采取了合理的保密措施。”送审稿的规定将反不正当竞争法所要求的“能为权利人带来经济利益，具有实用性”变更为“具有实际或潜在的商业价值”。
有关商业秘密权的定性问题，之前曾在理论界引发争议，但从周延地保护商业秘密的角度出发，将商业秘密权界定为知识产权的一种是恰当的选择。在诸多国家的立法、众多国际法律文件都将商业秘密权明确界定为商业秘密权的背景下，将商业秘密权认定为知识产权也是现实的选择。
(三)填补立法空白，规范政府或政府代理机构对商业秘密的法律保护
从向政府或政府的代理机构提交的商业秘密法律保护上看，必须承认，我国在这一问题上尚存在立法空白，只在国家工商局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中提到“国家机关及其公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密。”正如上文所述，有关信息转让的公共管理问题相当复杂，问题的实质涉及商业秘密权的权利保护边界问题，触及商业秘密权与其他权利的冲突。对此问题的理论研究，尚待深入。但至少，关于公共管理的内容，应该在将来的立法中有所体现。
商业秘密之所以受到越来越多的国际重视，特别是发达国家对其给予充分强调，是与经济全球化和知识经济的来临直接相关的。在技术发展突飞猛进的今天，革新者从其技术革新中获取充分的收益，这是至关重要的。入世给我国带来的挑战与机遇不仅限于货物贸易领域，对知识产权领域的冲击恐怕更大。为此，我国必须把握各国商业秘密法律保护发展的总体趋势，深刻领会WTO各项法律文件的相关规定，构建起既符合WTO法律文件要求，又能适应我国发展需求的科学的商业秘密法律保护体系，以应对挑战。
参考文献：
[1]张玉瑞.商业秘密·商业贿赂法律风险与对策[M].北京：法律出版社，2005.
[2]孔祥俊. WTO知识产权协定及其国内适用[M].北京：法律出版社，2002.
[3]古祖雪.国际知识产权法[M].北京：法律出版社，2002.
[4]崔明霞，罗超.商业秘密的国际保护[J].中南财经政法大学学报，2005，(4).
