论文摘要 我国《企业破产法》所规定的破产管理人制度具有积极意义，但也存在一些与物权法相关制度冲突的问题。修改和完善破产管理人制度，应当借鉴英美法系国家立法，增设临时管理人制度，针对不同的破产程序为临时管理人和管理人设定不同的权利义务；变更管理人的产生时间为破产宣告时；规定若不具备宣告条件，临时管理人应当及时与债务人完成交接。

　　论文关键词 破产管理人 制度 完善

　　2007年6月1日实施的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）确立的破产管理人制度，在企业破产实务处理过程中发挥了积极作用，能够防止债务人转移资产、低价无偿处置资产、毁弃账簿等损害债权人利益的行为发生，然而该制度也存在一些与物权法相关制度冲突的问题。本文拟通过与英美法系国家破产管理人制度对比的基础上，剖析破产清算、重整以及和解宣告前程序中破产管理人制度存在的不足，明确破产管理人的性质与权责，提出完善破产管理人制度的意见和建议。

　　一、破产管理人制度的设立

　　（一）破产管理人的概念
　　破产管理人的称谓在各国有所不同，大陆法系国家一般称为破产管理人，英美法系国家称为破产受托人，日本称为破产管财人。对于破产管理人的概念，较为普遍的认识是：破产管理人是指破产宣告后，全面接管破产企业，并负责破产财产的清理、保管、估价、处理和分配等清算事务的专门机构或个人。破产管理人有广义和狭义之分，狭义的破产管理人是指专事负责破产清算事务的专门机构或个人；广义的破产管理人是指既负责破产清算事务，也负责破产重整和和解程序中的管理事务。我国《企业破产法》并未对破产管理人的概念进行界定，但是该法将破产清算、破产重整和和解中的管理人统称为破产管理人，可以看出我国的《企业破产法》采用的是广义上的破产管理人概念。
　　（二）破产管理人的产生
　　1.破产管理人的产生方式
　　纵观各国立法例，破产管理人的产生方式主要有三种：（1）由法院指定。采用法院指定方式的国家，法院在破产程序中居于主导地位，对破产管理人选任享有独立的司法权，任何主体包括债权人会议均无权干涉，若有不服，只能提出异议，不能另行选任。日本、韩国、意大利、法国采用此种立法例。（2）以债权人会议选任为原则，法院等其他机构选任为补充。美国1978年联邦破产法典即采用此立法例，按照该法典，破产管理人由债权人会议选任，只有债权人会议不选任，或选任的人辞职、死亡时，根据案件需要，才由联邦受托人选任或由其选任的临时受托人出任破产管理人。（3）以法院选任为原则，债权人会议选任为补充。我国台湾地区破产法和德国新破产法即采用此立法例。我国《企业破产法》第22条规定：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或有其他不能胜任职务的情形的，可以申请人民法院予以更换。”由此可见我国采用的是第一种立法例，即管理人由人民法院指定，债权人会议只有异议权，但是否更换，仍由人民法院决定。所以在我国，人民法院的指定，是管理人产生的合法依据。
　　2.破产管理人的产生条件
　　按照破产法理论以及国际上通行的做法，破产管理人的产生取决于以下条件：
　　（1）有破产事实发生。破产事实是指能够依法引起破产法律关系产生、变更、消灭的客观事实。按照《企业破产法》的描述，破产事实包括企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部到期债务或者明显缺乏清偿能力。当一个企业法人具备上述条件之一时，债权人、债务人或相关当事人便可以向人民法院申请破产清算、破产重整或破产和解。
　　（2）人民法院裁定宣告破产清算、破产重整或破产和解。企业法人被裁定宣告破产清算、破产重整或破产和解，是破产法律关系成立的起始因素，各相关主体的身份和相互间的关系在此构架内发生质的改变。如债务人不再是民法意义上的普通债务人，转变为破产人；债权人不再是民法意义上的普通债权人，转变为对破产人持有法定宽容和谅解态度的债权人，其权利的行使，有赖于在破产管理人的安排下，在人民法院的监督下有序的统一进行；债务人财产所有权不再充分完全地由债务人享有，而成为在破产管理人管理下的破产财产。破产法律关系的成立和相关主体间关系的变化，是破产管理人对破产企业进行接管并对其事务进行管理的制度保障。
　　（三）破产管理人产生的立法体例
　　破产管理人的确定分为两种立法例，大陆法系国家为宣告主义，即在宣告破产清算、重整或和解程序开始的同时指定破产管理人，以德国、法国和我国台湾地区为代表；英美法系国家为受理主义，即在破产、重整申请受理的同时指定破产管理人，以英国、美国为代表。我国《企业破产法》第13条规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定破产管理人”，由此可见，对于破产管理人的确定，我国采用的是英美法系的受理主义。

　　二、我国破产管理人制度的不足

　　（一）破产法制度与法学原理、物权法相关制度存在冲突
　　按照我国破产管理人的产生方式，人民法院在受理破产案件时，便同时指定破产管理人。该制度可以有效防止债务人在破产清算、破产重整或破产和解申请受理后，宣告前阶段有转移资产、低价无偿处置资产、毁弃账簿等损害债权人利益的行为发生。但是从理论上讲，人民法院经审查认定债务人具备破产清算、重整或和解条件并予以宣告，破产法律关系才得以成立，破产据此发生效力，债务人的身份变更为破产人，债务人的财产转换为破产财产。此种条件下，破产管理人才拥有了法理和法律意义上的合法身份，得以在破产程序的护佑下针对法律意义上的破产企业、破产财产和破产事务进行有效地管理。从物权法角度讲，在破产、重整或和解尚未被宣告的情况下，债务人还不是破产人，被接管的财产尚不是破产财产，其所有权仍然应当由债务人享有，破产管理人在此阶段全面接管企业并履行相关管理职责侵犯了债务人的物权。在此，破产管理人制度与法学原理、物权法制度之间的冲突便不可避免。

　　（二）撤回申请的有关问题
　　我们国家采用的是受理主义的立法例，因此案件的受理即意味着破产程序的开始，这与严格意义上的破产程序起始时间存在差异。当破产案件不符合宣告条件或当事人撤回申请时，破产宣告程序便不能当然被启动。我国《企业破产法》虽然规定了驳回申请的情形，即：案件受理后，人民法院经审查认为债务人不符合破产条件的，应当裁定驳回申请，但没有规定撤回申请的起因究竟应当由破产管理人提起，抑或是由债务人、债权人提起，以及如果当事人一方或双方提出撤回申请时，人民法院当如何处理。
　　（三）当企业法人经审查不具备破产清算、重整或和解条件时，管理人已接管债务人企业的，如何交接，缺乏制度安排
　　破产案件受理并不意味着企业必然具备破产条件，当然的会被宣告进入破产清算、重整或和解程序。另外一种很可能发生的情形是，经人民法院依法审查，企业法人不具备破产条件，我国《企业破产法》对此种情形发生时法院应裁定驳回有规定，但破产管理人对已接管的债务人资产与事务该如何处置没有做出安排。按照《企业破产法》的逻辑，申请审查阶段与破产宣告后阶段似无区别。这种制度设置与现实状况不符。司法实践中面对上述问题该如何处理，缺乏法律依据。

　　三、我国破产管理人制度的完善

　　针对上述问题，笔者建议对我国《企业破产法》从以下方面做出修改和完善：
　　（一）增设临时管理人制度
　　我国破产管理人的产生借鉴的是英美法系国家的受理主义，但是鉴于上述法律制度的冲突，英美法系国家同时建立有临时管理人制度与管理人制度两种制度，其中临时管理人制度就是针对破产清算、重整或和解申请受理后，宣告前阶段，为解决管理人身份的尴尬和不确定状态而设立的。所谓临时管理人是指在破产案件受理后，宣告前，临时接管债务人企业，对债务人资产及事务进行管理、清点的专门机构或个人。英国将临时管理人称为官方接管人，美国将临时管理人称为临时破产信托人。英美法系国家认为，破产案件受理后宣告前，虽然企业尚未宣告破产，但是为防止债务人增加债务和减少资产，损害债权人利益，将债务人企业及其资产、事务暂时移交临时管理人管理，待正式宣告后，再行指定破产管理人，由破产管理人对破产人及破产资产、事务进行管理。如此制度设计为临时管理人的合理存在以及临时管理期间权利义务的设定提供了制度基础，也为临时管理人与破产管理人的工作交接创造了条件。
　　通过分析我国破产管理人制度的缺陷，借鉴英美法系国家的经验，笔者认为，我国《企业破产法》有必要在破产清算、重整或和解案件受理后宣告前阶段设立临时管理人，对债务人资产及事务等进行管理。由此一方面可以降低物权法制度与破产法制度的冲突，另一方面从时间顺序与债务人的法律地位考虑：一个企业法人走向破产一般分为三个不同阶段，不同阶段内债务人的法律地位有所区别。第一阶段是破产案件受理前阶段，该阶段内或没有启动破产申请程序，或虽已申请但法院尚未决定是否受理，国家司法权还没有进入企业管辖领域，因此，债务人的行为是自由的，意志是独立的。第二阶段即破产清算、重整或和解案件受理后宣告前阶段，该阶段是债务人从行动自由、意志独立的受理前阶段向破产清算、重整或和解宣告阶段的过渡期，系人民法院对债务人是否符合破产清算、重整、和解条件进行审查的审查期。此阶段内，虽未正式宣告债务人破产，但为防止债务人知道破产事由后，损害债权人利益，依法保障人民法院审查工作的顺利进行，应当对债务人的行为进行适度的监督和管理。第三阶段是破产清算、重整或和解宣告后阶段，此阶段内破产效力已经发生，应当由管理人对破产事务和破产财产进行管理。
　　破产清算、重整或和解案件受理后宣告前阶段有着区别于其他两个阶段的鲜明的过渡特征，该特征决定，债务人在此阶段内权利的行使既不同于受理前的完全自由，也不同于宣告后的完全接管，而是适度受限和适度容忍；对于此阶段内债务人的管理，既不能形同受理前的不去问津，也不能如宣告后的正式、严格接管。因此应当借鉴受理主义国家的临时管理人制度，针对此阶段的过渡性特征设置临时管理人，协助法院审查债务人是否具备破产清算、重整、和解条件，并在此特殊阶段内，肩负起临时对债务人进行适度监督和管理的职责，以平衡、维护各方利益，为下一阶段工作的开展创造良好条件。需要指出的是，依照《企业破产法》的规定，对申请人是否具备重整条件的审查是人民法院的职责和权利，破产管理人如何介入这一审查，尚需研究和论证。
　　鉴于以上原因，建议在我国《企业破产法》中增加规定：临时管理人由人民法院指定。人民法院在受理破产清算、重整或和解案件的同时指定临时管理人。临时管理人在破产案件受理后，破产清算、重整、和解宣告前临时接管破产企业。该规定应明确以下内容：（1）临时管理人的选任方式。临时管理人的选任权利仍然由人民法院行使，这样可使临时管理人的选任方式与管理人的选任方式保持一致，即统一采用由人民法院选任的立法例，该制度安排不至于导致临时管理人与管理人选任方式的混乱。（2）临时管理人的选任时间与存在期间。临时管理人的选任时间为人民法院受理破产清算、重整、和解的同时；存在期间为案件受理后至破产清算、重整、和解宣告前。该制度设计为与管理人制度的完善与衔接提供了可能。（3）应体现临时管理人在过渡阶段接管债务人事务的过渡性。这与临时管理人性质与其承担事务的阶段性密切相关，符合法理和国际上通行的管理人操作模式。
　　在《企业破产法》正式修改前，破产实践中对这一阶段的工作应当区别对待，比如，人民法院在指定管理人之后，管理人职责的行使应当体现其过渡性特征，对破产管理人和债务人的权利做双层约束。具体来说，破产管理人以维护债务人资产完整、安全，接受债权人债权申报，对债权进行登记甄别为主，限制破产管理人处置资产的权利；对债务人则强调与破产管理人的配合，强调其维护资产安全和完整的义务，未经人民法院许可不得对资产进行处置。破产清算、重整、和解宣告后，对管理人的职责再行明确，将权力扩大到资产处置。

　　（二）明确撤回申请的提起方式及对撤回申请的处理方式
　　债务人和（或）债权人提起撤回破产申请与临时管理人提起撤回申请动议的含义存在一定的差异。债权人和债务人共同提起撤回破产申请，表明债权人与债务人达成了一定程度的谅解，根据当事人权利自治原则，人民法院可以驳回申请，也可以采取同意申请人撤回申请请求的方式终结破产申请审查程序。如果撤回申请是由债权人或者债务人单方提出的，则该请求不能与诉讼中的撤诉权同等对待，原因在于，审查期间有体现公权力的管理人的介入，对相关权利人的权利已经造成了一定程度的影响（有时这种影响是非常深刻的）。即使不符合破产条件，应当驳回，也不能简单的由一方当事人任意为之。如果无论债权人和债务人双方或单方均无此意，驳回动议是由临时管理人提起的，则其性质和依据并非权利自治原则，而是公权力对私权利的一种干预。
　　当事人双方达成合意后自行提出撤回申请，意味着当事人放弃审查期间对各自利益所受到的影响提出主张的权利，人民法院予以许可自无不可；仅有当事人一方提出终结审查程序时，会使他方在审查阶段中权利遭受的损失和影响得不到弥补，人民法院需要依审判权进行干预和平衡；而管理人提出结束程序，是各国破产法有关在破产事务中公权力优于私权利精神的一种体现，其提起效力应当优于当事人一方提起的效力。临时管理人在提起终结程序的申请时，应当就如何消除审查期间所产生的各种法律关系的变化提出适当安排的建议，人民法院在进行裁定时应综合考虑管理人的建议。
　　（三）明确规定不具备宣告破产条件时，临时管理人应及时与债务人完成交接
　　临时管理人作为破产清算、重整、和解宣告前阶段，对债务人进行临时接管并对债务人事务进行管理的主体，在经审查，债务人不具备破产清算、重整或和解条件时结束其历史使命。此种状况下，管理人已无产生必要。建议《企业破产法》应明确规定人民法院经审查认为债务人不具备破产清算、重整、和解条件的，临时管理人应当在人民法院的监督下及时与债务人完成交接。
　　（四）变更管理人的产生时间为宣告破产时
　　将我国《企业破产法》管理人的产生时间规定修改为：人民法院宣告破产时指定管理人，临时管理人应及时向管理人交接破产企业和管理事务。经审查，临时管理人可被指定为管理人。
　　该规定体现了三层含义：（1）破产管理人的选任主体与选任时间。破产管理人的选任主体是人民法院，选任时间是宣告破产时。于破产宣告时指定管理人，与临时管理人从时间上相衔接，从职责上相承继，符合破产管理人的基本理论。（2）若经审查债务人符合破产清算、重整或和解的基本条件，则由临时管理人向管理人交接破产企业及营业事务，延续破产程序。（3）由于临时管理人与管理人同属广义的管理人范畴，临时管理人与管理人应具备相同的任职资格与任职条件，临时管理人不存在不能担任管理人的禁止情形。因此客观上，临时管理人应当具备担任管理人的条件；另由于临时管理人与债务人接触的时间长，对债务人及其事务有着更为深入的了解，主观上具备担任管理人的意愿。以上主客观条件使临时管理人担任管理人成为可能。
　　（五）针对不同的破产程序为临时管理人和管理人设定不同的权利义务
　　对于管理人，我国《企业破产法》将破产清算、重整和和解三个程序不加区分的予以统一规定。然而破产清算、重整和和解毕竟是三个性质迥异的程序，管理人在不同的程序中负有不同的职责，如破产清算程序中，破产管理人肩负着公平清偿和确保债权人利益最大化的使命，该程序要求管理人具备较高的财务、会计素质与能力；破产重整程序中，管理人应本着使债务人起死回生的力量对债务人进行竭力挽救，该程序考验的是管理人经营管理的能力。因此建议将管理人在不同程序中的职责与权利加以区分。在破产清算、重整和和解程序的职责与权利厘清的基础上，对肩负不同使命的临时管理人与管理人职责与权利进行划分。
　　在宣告前阶段，由于破产清算、重整或和解尚未发生效力，债务人的民事身份尚未发生转化，破产法律关系尚未成立，因此对于临时管理人应当设定不同于管理人的职责与权力，在此阶段临时管理人的职责应当重于防止债务人减少资产和增加负债，侧重于协助法院对债务人是否具备破产清算、重整或和解条件进行审查。破产清算、重整或和解宣告后，由于既定的法律事实已经产生，相关的法律关系已经成立，因此应针对不同阶段的具体情况，为管理人设定不同的权利与职责。