论文摘要　侵犯知识产权犯罪的起刑点均涉及数额，但相关司法解释却已明显落后于时代发展需要，导致司法实践中在数额的认定上存在诸多问题，亟待清理解决。

　　论文关键词　侵犯知识产权犯罪　数额认定　刑法

　　我国刑法关于侵犯知识产权犯罪的规定一共有八条，自213条开始至220条结束，基本涵盖了非法生产、销售、复制发行等涉及假冒注册商标产品及其标识、假冒专利、侵犯著作权以及侵犯商业秘密的现有侵犯知识产权违法犯罪形态，尚属完备。而在这些犯罪规定中，情节和数额作为定罪起刑点，刑法并无确切规定，而是将此权力实际赋予了司法解释机关最高人民法院和最高人民检察院（简称两高）。根据现有两高对侵犯知识产权犯罪的三个司法解释（法释[2004]19号、法释[2007]6号和法发[2011]3号），基本上将情节都以金钱数额代替，因此在某种程度上，侵犯知识产权犯罪其实已成为了数额犯。除了刑法条文规定的“销售金额”、“违法所得数额”这两种数额认定标准之外，上述司法解释另规定了“非法经营数额”、“货值金额”，以及“造成直接经济损失”、“造成损失数额”这四种数额认定标准。
　　这六种数额认定标准散布在七条（因为八条规定的最后一条为单位犯罪规定，数额认定标准与自然人犯罪相同）犯罪规定之中，难免在认定上有重叠甚至冲突之处。司法解释机关也许在本意上是要尽可能对犯罪数额予以细化，以期构筑更严密的法网，但司法解释却并未将上述数额认定标准全部进行解释，仅仅解释了其中的两种，即“销售金额”和“非法经营数额”，更对二者与其他数额标准之间的关系只字未提，因此在司法实践中如何对这些数额进行理解和计算认定就至关重要。

　　一、司法解释中专门解释的“销售金额”和“非法经营数额”认定问题

　　1．“销售金额”认定问题。根据法释[2004]19号第9条之规定，销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。按照一般人理解，销售后所得的违法收入其实就是销售商品后所得的现金收入，有帐目、现金可查实或有人证可查实，不难确定；而应得的违法收入如何确定却有很大的争议，特别是针对明显价格不一样的未销售侵权商品，是根据前面已销售的价格进行计算，还是按照标价进行计算，亦或是按照商品制造成本进行计算?
　　实际办案中，因上述“应得的违法收入”难以认定计算，面临罪与非罪选择时往往只能不予认定，给办案实际造成了很大困难，也放纵了犯罪。2011年1月，针对这个问题，法发[2011]3号专门在第8条中规定了“货值金额”，从而在事实上将“销售金额”限定在已销售的侵权商品价格计算中，而将未销售的侵权商品以“货值金额”进行计算，取代了“应得的违法收入”。但此司法解释也并未对“货值金额”进行了进一步解释，而按照一般人理解，货值金额就是货物的市场价值，完全可以由物价部门进行价格鉴定后计算，这算是在侦查取证上推进了一步，但还是有一个问题尚待司法解释机关予以明确，那就是物价部门鉴定时应参照被侵权商品的市场价，还是侵权商品本身制造的成本价（再加上市场同类型商品的一般利润）?这二者有时数额相差巨大，同样是罪与非罪的艰难选择，如不明确必然导致司法上的混乱继续。
　　2．“非法经营数额”认定问题。根据法释[2004]19号第12条之规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
　　上述解释不可谓不细，按理应该在司法实践中很好操作，但实际仍然问题不断。且不说已销售的侵权产品的价值往往难以取证，无法计算，致该种计算方式形同虚设；就是对那些被起获的未及销售的侵权产品的价值，虽规定说如果没有标价或者无法查清其实际销售价格，就要按照被侵权产品的市场中间价格计算，在某种程度上有其操作的便利性，但有时确缺乏合理性，如面对越来越多的奢侈品侵权产品，一律按照奢侈品正品打价显然有失公平，令上述按照被侵权产品市场中间价格计算方式合法性存疑。

　　1．“违法所得数额”认定问题。按照一般文义解释，违法所得应指行为人在违法犯罪活动中所取得的一切直接财产性收益（应不包括孳息），在侵犯知识产权犯罪中，最明显的违法所得就是行为人通过侵犯他人知识产权行为而得到的现金收益，一般就是通过侵权产品的交易而获得。因此乍一看“违法所得数额”与“非法经营数额”、“销售金额”并无区别，因为对已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算就是“非法经营数额”（自然这种计算方式也是“销售金额”）。但因为实际司法解释中对“违法所得数额”和“非法经营数额”两种认定计算方式采用并列式列举方式，如对假冒注册商标罪，就规定“非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的”，就属于该罪的情节严重起刑点，因此很显然，“违法所得数额”和“非法经营数额”的认定计算方式不能相同，否则这样规定全无意义。结合司法解释明确了“非法经营数额”可以采用计算“销售金额”的方式进行认定，同时从定罪数额的大小上，应该不难得出结论，即在同一案件中，“违法所得数额”认定计算应小于“非法经营数额”（销售金额），但究竟该如何计算仍然是个问题。
　　司法实践中办案人员无奈之下，只能借鉴财会学中的“利润”和“营业收入”概念，将“违法所得数额”和“非法经营数额”与二者对应，在计算中将“非法经营数额”视为“营业收入”，“违法所得数额”视为“利润”，这样将“非法经营数额”扣除掉相应的成本，如原料成本、人力成本和房租水电等运营成本，最后得到的就是“违法所得数额”。上述借鉴显然有其合理性，但司法办案人员并非专业财会人员，况且对成本的侦查取证工作难度巨大，司法操作性实属不强，也有对司法解释的扩大解释之嫌，违背了罪刑法定原则。

　　2．“造成直接经济损失”和“造成损失数额”认定问题。这两个数额都出现在法释【2004】19号文中，分属不同的罪名，但显然都与“损失”有关，而又在同一个司法解释中出现，说明二者不能相同，否则也没有理由分别表述。“造成直接经济损失”出现在假冒专利罪中，行为人给专利权人“造成直接经济损失”50万元以上的，属于情景严重起刑点之一（其它表述为“非法经营数额”和“违法所得数额”）。而“造成损失数额”出现在侵犯商业秘密罪中，行为人给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，即达刑法起刑点（没有其他起刑点表述）。
　　二者在同一邢档的起刑数额相同，都是50万元，但比较二者文义，显然前者比后者多出了四个字，即“直接经济”，重点应在“直接”上面，因此，后者在认定计算上除了“直接”损失之外，还理应包含“间接”损失，方能显示二者的区别。但司法解释对进一步如何认定并计算直接损失和间接损失都没有提及，或许这已经侵入了复杂的财会审计这一专业领域，司法解释不可能也不必要详尽阐述，但显然对司法实践而言，这又是一个难题。

　　三、一些特殊的侵犯知识产权犯罪行为的数额认定问题

　　1．知假售假买假型侵权犯罪行为的数额认定问题。现在司法实践中常有这样的案例：因一些奢侈品的正品（如钟表、皮具、化妆品等）价格高昂，一般人根本消费不起，但社会上又有人羡慕这些奢侈品，明知消费不起正品，则宁愿消费假货。于是有不法商家发现其中商机，制假售假，即明确告知消费者这是假货，而不是以假充真，而消费者也知道这是假货，双方知假售假买假。商家的此行为显然是侵犯知识产权的行为，但对涉案假货的数额如何认定，却是个大问题。因为涉案假货的实际销售价和（同类型）正品价格往往相差百倍甚至千倍，以不同的价格计算即涉及到罪与非罪的问题，且与以假充真的侵权行为相比，不同行为一样处罚，容易造成刑罚失当的问题，显失公平。
　　2．来料加工型侵权犯罪行为的数额认定问题。司法实践中还有大量这样的案例，因市场分工的细化，也有可能是违法犯罪分子为了逃避打击，将制假工序分包出去，最后通过来料加工方式，委托一个生产商将假货制造为成品；而有的生产商为了非法获利，在明知委托人侵权的情况下仍接单生产，其行为明显也属于侵犯知识产权行为，但对此来料加工型侵犯知识产权行为如何确定其数额，却是个难题。司法实践中将其所收取的微薄加工费视为销售价格显然不合适，但要将其行为视为侵犯知识产权共犯，又可能导致刑罚失当的问题，不予处理还可能放纵犯罪，实属两难。

　　四、结语

　　或许侵犯知识产权犯罪的数额认定问题其实是个复杂的市场经济学或会计学问题，在市场经济体系尚不完备的今天，司法解释对此表述有些混乱完全可以理解。惟作为司法解释机关，两高的司法解释还应回归司法实践的侦查取证角度，在取证难度和罪刑得当中寻求更好的平衡点。