摘要：近两年来，几起受关注度很高的案件均不同程度的受到民意的影响，民意干涉刑事司法成了当下刑法领域一个不容忽视的现象。但是刑事司法必须和民意保持距离，否则就会产生一系列的消极影响。所谓保持距离，并不是指刑法要完全抛弃民意，在刑事立法、执法阶段可以段考虑民意；但在刑事司法阶段则应该严格按照法律，遵循罪刑法定的原则，充分运用刑法解释学来灵活解释刑法，从而达到个案公平并且令民众接受的效果。
　　关键词：民意；刑事司法；刑法解释
　　
　　一、最高院及地方法院下达考虑民意的意见
　　纵观近几年来所发生的几件众所周知的案件，“许霆”、“邓玉娇”、“孙伟铭”、“重庆打黑”、“李庄”、“药家鑫”纷纷成为人们广泛讨论的话题，人们无不通过各种途径表达着自己的感受。不仅如此，最高人民法院院长王胜俊曾在工作会议上强调，人民法院必须牢牢把握把握社情民意，把人民群众的新要求、新期待作为人民法院谋划工作的基本依据和出发点。各级人民法院要建立健全民意沟通表达机制，畅通获取社情民意渠道，以最大限度地满足人民群众的司法需求。于是乎，“司法考虑民意”的口号立刻贯彻到各级司法系统。于是打开各级地方法院的网站，便可以发现各级法院均纷纷响应号召，出台一系列的文件来与民意“沾亲带故”。如，舟山市人民法院出台了《重大案件社会效果评估指导意见》[1]，该《意见》规定，对于当地群众反映强烈、社会各界较为关注的刑事案件，特别是刑事审判理念与民意有一定冲突或刑事案件事实在法院审理中因证据问题发生重大变更的案件，以及影响面广，可能引发群体性事件，影响社会稳定的案件等，法院在受理、审理、执行、信访过程中，应对可能发生危害社会稳定的各种因素进行综合分析并采取有效防范措施，使案件审理实现法律效果、社会效果和政治效果的统一。
　　二、民意左右的案件
　　司法应考虑民意，在我看来，最高院表达的意思主要是刑事判决要考虑民意，因为民意反响强烈的绝大多数都是一些特殊的刑事案件，而近两年来发生的几起“著名”的刑事案件更是让“民意”渗透到刑事判决的每个部分。
　　湖北省巴东县的邓玉娇案，亿万网民刮起了长达月余的网络民意风暴，广大的法律工作者和媒体义仗义执言。著名刑法学泰斗马克昌教授也因为对案件的性质发表了自己在刑法学层面的看法，结果引来网民指责。试想，如果邓玉娇遇到的不是三个官员，而是三个普通的歹徒，还会引起社会如此的重视和关注吗？人们究竟是站在法律的角度还是站在“期待正义，痛恨腐败，痛恨强权”的角度在干涉司法？
　　再看最近受关注度较高的“药家鑫”案，单从犯罪性质来看，这是一个在刑法上毫无争议的犯故意杀人罪应立即执行的案件，事后自首的认定也符合司法解释的规定，可是由于有了人们对于药是富二代的猜测，由于有公安大学李玫瑾教授在央视新闻中的一番言论，加之网络媒体的大肆渲染，人们开始疯狂的关注该案的每个细节。甚至西安市中院在庭审现场也向参加旁听的人员发放民意调查书，这种庭审现场是极为罕见的举动，更是将司法考虑民意这一观点发挥到淋漓尽致。
　　三、刑事司法应和民意保持距离
　　贺卫方教授认为，法应该下与民意保持距离，上和权力保持距离。正是在这个意义上，司法才可以成为沟通这两级的桥梁，才能够真正制约权力，取得民众的信赖。[2]所以，由这么多实际案例表明刑事司法应与民意保持距离。所谓保持距离，并不是指刑法要抛弃民意，那样便成了僵化的法治。刑法应与民意保持距离，这个距离主要指的是刑事司法，我们可以在立法时考虑广大人民群众的意愿，在执法的时候也可考虑民意。而一旦进入司法阶段，特别是刑事审判阶段，应该严格按照法律，遵循罪刑法定的原则，充分运用刑法解释学来灵活解释法律，而不是像邓玉娇案一样考虑法律之外的民意外进行判决。
　　（一）民意的概念
　　随着我国民主政治的不断发展，民意越来越多地走上司法领域以及政府决策的舞台。但给民意下一个精确的定义却绝非易事。
　　从新闻学理论上讲。一种观点认为，民意通常表达的是一个国家、一个城市或一个有几十万人口的县区有70%以上公民赞成的一致意见。[3]另一种观点认为，民意又称民心、公意，是社会上大多数成员对与其相关的公共事物或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。[4]
　　从法律层面上讲，在一个追求民主和法治的国家中，由执政党领导的政府在行使管理社会的职能时应当充分考虑并且反映民意。任何一项社会事务的决策以及法律制度的出台都需要社会公众的广泛参与，体现社会公众的利益和呼声，因此笔者认为，民意是指一种民主基础上的社会多数人意志的理性表达，是反映民众最根本利益的追求。
　　（二）民意对刑事司法产生的消极影响
　　1、从民意自身的特点来看
　　（1）民意具有非专业性、非理性性。
　　民众通常是从个人的情感出发，而不是从专业的角度来看待具体的案件。正如有学者所指出的，“尽管在普遍的层面上可以肯定民意或人民意志具有无可置疑的正当性，然而就一个具体案件而言，民意也许是相当情绪化和非理性的[5]”。这点从成都孙伟铭一案中可窥得之，在该案中网络舆论几乎一边倒要求对孙伟铭以极刑进行严惩，但对于任何一个有过刑法学背景的人士而言，都知道认定犯罪不仅要考虑行为人所造成的客观违法后果，还要从责任论的角度考虑行为人的主观罪过。
　　（2）民意往往会形成一种舆论暴力，给主审法官带来巨大的压力。有时使法官不得不被民意所挟持，为了顺应民意，使审判结果在一定程度上丧失了应有的法律公正，损害了司法的独立性。
2、从刑法理论来看
　　（1）考虑民意就是不仅要犯罪人对自己的犯罪行为本身承担刑事责任,而且还要犯罪人对自己行为以外的情况或事实—“民意”的大小承担刑事责任，将“民意”作为加重犯罪人的刑罚的重要依据,必然会造成罪刑不相适应,有悖于我国刑罚的目的,是典型的功利主义威慑论的表现。
　　（2）作为刑罚权主体的国家,对犯罪人是否适用刑罚,以及适用何种严厉程度的刑罚既不取决于犯罪者的意志,也不取决于被害人和被害人亲属的意志(自诉案件除外)以及其他社会成员的意志和观点。
　　（3）考察社会危害性的大小，只能从犯罪事实本身作为基础和出发点，因为我们这里所说的社会危害性及其程度,只是客观犯罪事实本身所固有的，所反映的社会危害性及其程度,而不是指犯罪事实以外的情况，如“民意的大小”。
　　（4）从另一个角度上说，民意是主观的内容，是社会大众主观反应的集合。而我们知道，刑法是坚持主客观相统一的，而新刑法已经从旧刑法的“向主观主义倾斜”转向“向客观主义倾斜”[6]。之所有有如此转变，正是个人本位的法律观得到提倡、以权利为本位的观念深入人心、自由主义刑法观得到提倡的结果。而民意代表的仍然是过去那种“社会本位的法律观”、“义务本位的法律观”、“工具主义刑法观”。
　　（三）刑事司法与民意保持距离的具体措施
　　1、将民意纳入刑事立法
　　刑事司法阶段不考虑民意并不意味着立法阶段也不考虑，当我们制定法律或者修订法律的时候应该充分听取民众的意见，考虑民众的需求。例如最新颁布的刑法修正案（八），就有很多条文是考虑到民意从而增加罪名，如将危险驾驶及恶意欠薪规定为犯罪。再如对部分犯罪取消死刑，对年满75周岁的老年人犯罪的给予较轻处罚等。
　　2、进行正确且合理的刑法解释使得民众能接受判决
　　有反对意见批判说，在我国现阶段，由于各种各样的原因，很难做到在刑事立法阶段纳入民意，绝大多数的民众诉求不能得到实现，所以应在刑事司法阶段考虑民意，从而做到补充。然而不能因为立法时的一些缺陷就用司法的手段去补救，这好比拆东墙补西墙，这样下去，司法永远不会独立，法治永远不会健全。为了克服这一缺陷，我们可以发挥刑法解释的机能来达到合理解释的目的。我们知道，任何解释都必须符合刑法的目的。而为了使解释结论符合刑法的目的，解释着必须善于做出同时代的解释。刑法是国民意志的反映，因此，刑法解释必然受国民意志的拘束。但是，这并不意味着受制定刑法时国民意志的拘束，而是受解释刑法时国民意志的拘束。虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志[7]。例如，刑法制定于1997年，反映了当时的国民意志，但不一定反映了国民2007年时的意志[8]。所以我们可以根据当今社会的具体情况灵活解释法律，就可以避免像许霆案那样僵化教条的应用盗窃金融机构最低处无期徒刑的规定。
　而在这个过程中，法官要想解释法律，就必须有一个比较专业化的视角。要依据自己的专业知识去钻研法律条文，研究眼前的案件，从而作出一个合乎法律理性且符合民意的判决。如今好多人都在批判法律的不完善，批判刑法的不健全，然而我们完全可以对现有的法律进行解释使之符合客观的实际。
　　3、建立司法职业化制度
　　又有反对意见批判说，在现阶段，法官的整体素质不高，不能苛求法官运用刑法解释学的知识做到个案公正，我认为，解决此问题同样不能简单的给这些素质不高学识不够的法官找些帮手——民众，让民意与法官一起审判案件从而做到司法公正。真正的做法是解决如今法官素质不够的问题，那便是建立司法职业化制度。
　　司法活动本身就是一个容法律职业语言、法律职业知识、法律职业技术、法律职业信仰和法律伦理等方面为一体的专业性、技术性极强的活动。它具有自身一系列的运行规则与体系，并且形成一个“封闭圈”，没有一定的专业知识与技能是难于“登堂入室”的。作为司法活动支撑的法律思维方式不经过严格的、长期的法律训练更是难于习得。因此，在司法过程中，要保持对民意的高度警惕。诚然，我们距离司法职业化的的道路还很漫长，而职业化也肯定会触犯某些群体的利益。但是这条路却是我们必须要走的，具体来说应该通过严格司法官准入制度、建立司法官逐级遴选制度、加大司法官职业培训力度、健全司法官职业保障机制等方面来加强司法职业化水平。 4、合理限制新闻媒体的舆论监督作用
　　毫无疑问，在民意的扩散与渲染的过程中，新闻媒体发挥着最为重要的作用，然而正是媒体所特有的放大功能以及片面追求眼球等负面作用才使得民意的力量发挥到极致，也使得当审法官面临前所未有的压力。我们可以借鉴国外的做法，如英国法律规定：“对正在进行中的审判活动进行任何形式的误导或发表有失公正的言论都构成藐视法庭罪。英国法官可以毫不犹豫地对未决诉讼进行评论的传媒给予处罚。”美国虽标榜新闻自由，但法院如果认为传媒获得的有关案件审理的情报可能妨害司法公正，则可以采取事前限制，禁止传媒发表他们已获得的新闻。因此应合理规范欣慰媒体的这种监督作用，避免炒作。而合理的限制可以从道德限制与法律限制两方面着手考虑。所谓法律限制，就是指尽快出台《新闻法》对规制媒体的舆论监督至关重要。而所谓道德限制就是应当明确新闻界的职业道德和社会责任，不可随意利用民愤大肆炒作甚至沦为民意的泄愤工具。
　　最后借用肖扬院长曾经说的一句话，“司法裁判要经得起历史检验和社会评判”，但突破了底线干涉了刑事裁判民意本身就难以经得起历史的检验，更无资格检验和评判裁判的理性。所谓“国法人情”是以理性民意推进立法的完善，但不能以民意裁决践踏法律的尊严。所以刑事司法应该和民意保持距离。
　　
　　
　　参考文献：
　　[1] 摘自“舟山市机关党建网”： http://www.dgw.gov.cn/index.asp，下文简称《意见》。
　　[2] 贺卫方：《司法应与权力和民意保持距离》，“21世纪经济报道”，2007年9月10日。
　　[3] 刘建明：《树立民意的理念》，《北京观察》1999年第11期，第46页。
　　[4] 喻国明：《解构民意——一个舆论学者的实证研究》，华夏出版社2001年第1版，第9页。
　　[5] 贺卫方：《运送正义的方式》．上海三联书店，2002 年版，第95-96 页。
　　[6] 张明楷：《刑法的基本立场》第二章第二、三节，中国法制出版社，2002年3月出版。
　　[7] [日] 渡边洋三：《法社会学与法解释学》，岩波书店1959年版，第109页以下。
　　[8] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第39页。