简论我国房地产业界对按揭的曲解
[关键词] 按揭 现房按揭 期房按揭
按揭被引入我国大陆房地产市场已十余年，它先由深圳建行在当地试行，之后逐渐流行全国。目前因通过这种方式买卖商品房发展规模相当之大，故对广大置业者、房产商、银行、甚至保险公司等的利益影响也无疑十分巨大，它的好处被认为是：缓解了房地产市场资金紧张的状况，扩大了房地产的销售市场，并带动相关行业。所以这一制度是多赢的设计，似乎是1993年房市泡沫之后的一剂良方，房地产买卖言必称按揭。但是，必须看到：按揭被引到我国大陆，与其说是制度的引入，倒不如说仅是称谓的引入。尽管目前我国物权立法的步伐正在加紧，有些专家草案建议稿中根据大陆法的体例提出了让与担保（目前它们主要体现在判例中），[1]但毕竟是两种不同的制度。在实务中，银行常只是根据自己制定的业务规则操作，合同形式上多表现为格式条款。在笔者看来，所谓“按揭”在我国目前的房地产市场中，从某种意义上说，只是个伪概念，事实上并不存在。在此，笔者拟就以下几个问题略述己见，希能起引玉之砖的作用。
一 、普通法按揭制度的确立及衡平法的介入
“按揭”一词，流传我国大陆，可谓鲁鱼亥豕，贻误广远。众所周知，它是英美法中的mortgage在香港的粤音译法，在我国内地的法律文献中mortgage常被译成抵押，但此处抵押显然不能简单地等同于大陆法中的抵押概念。大陆法中的抵押虽自罗马法起，至今历经更迭变迁，但其主旨仍一脉相传，抵押权是指债权人对债务人或第三人不移转占有而提供担保的财产，以其变价金额优先受偿的权利，为担保物权[2]的一种。而在英美法上，与大陆法担保物权对应但不完全相等的概念里，pledge译成质权，lien译成留置，charge作动词时为广义的担保，为名词时则译为债务负担或财产负担。德国民法典1191条至1203条规定的土地债务与定期土地债务，都设定在不动产上，但英美法的charge并不只限在不动产上设定。英国早期的担保制度最常见的是质，质权人可用质物收益抵冲债权本金而使债务清偿完毕者为活质，质物收益仅能抵冲债权利息而不能抵冲本金者为死质。后来，罗马法中信托质传入英国，死质的性质发生变化，依罗马法的信托质，债权人并不以担保物的孳息抵偿债务，债权并不因此消灭，正与死质相似，这就是mortgage.从词源上看，它源于法语，由词根mort与gage构成，前者意为永久，后者为担保或抵押。
但是，须注意的是，质是需要转移占有的，英国早期如此，罗马法也如此。质权是对动产或不动产占有的简单转移，当债权人的这种占有受到侵扰或受到剥夺时，裁判官采用占有令状加以保障。而信托却与此不同，主要表现为以提供担保为目的实行所有权转移，在习惯上可能主要针对的是“要式物”，它还包括一项简约，为债务人（信托人）保留在清偿债务之后向债权人（受托人）索还物品的权利，同时一般不发生占有的转移，债务人继续享用物品，并可通过占有来恢复所有权。但是债权人如果愿意，也可以有权出卖物品，其根据是他取得了所有权，而且必须是在清偿债务期届至时方可行使这种出卖权，否则，他可能会在“信托之诉”中受到追究 .[3]所以从本意上看，按揭的法律构成具备这样的特点：特定财产权利转移而占有不转移，债权人在债务人不履行债务时确定地取得所有权，债务人则享有通过履行债务而回赎担保物的权利。
1475年，里托顿因对被修正的格兰维勒担保方式在举证上不利于债权人而对此进行改革，正式确立了普通法中的按揭，受揭人取得了绝对的不容推翻的权利。在传统上，按揭主要是不动产担保，中世纪的英国土地属于王室所有，故设定按揭时，所谓权原转移，并非所有权而实为租借权转移，严格意义上，绝对权利也不过是权利人可以终身享有，并且可以不受限制地继承的土地租借权的附条件的转移而已。但是，这并不意味着衡平法对按揭的介入从未出现过，其实，早在14世纪，衡平法就已开始对普通法中的按揭进行干预，以限制债权人不人道的行为，至17世纪，衡平法上的按揭正式形成[4].衡平法对按揭的态度，最主要的是按揭不论如何不是以取得担保物权原为目的，而在担保债权实现，所以它虽然承认普通法按揭权利的转移，但仅只是法律上的利益罢了，在债务人不履行债务时并不象普通法一样，债权人可以确定地取得担保物所有权，而是给债务人的赎回权以一定的宽限期，并且债权人只可依取消赎回之诉实现取消债务人的赎回权。
至此，我们可以看到：大陆法中同一抵押物上的多重抵押、抵押物的让与、抵押权实现时的变价清偿等在按揭的制度中是没有适存的土壤的，这与现代财产重在利用和流通的观念极为不符。同时，它也不象我国传统的典权存在找贴，当债权额低于按揭物的价值时，债权人也可以通过取消回赎之诉确定地取得按揭物，这对债务人极不公平。1925年，英国财产法引进了大陆法的登记制度和变价清偿，克服了上述缺点，有学者认为这已与大陆法的抵押非常接近，而英美法的抵押即由按揭和财产负担构成，[4]（52）从担保债权实现的结果上看，这种观点可以说是正确的，但未实现之前，按揭关系存续期间，当事人之间的权利义务关系则与抵押大异其趣也十分明显。
二、按揭在香港的的演化
在香港，虽然继承了英国的按揭制度，但其按揭在广义上还包括了质押和抵押，此处的抵押是指使债权人取得“权益”作为保障的意思，而与狭义的按揭使债权人取得“产业”作为保障相区别，“权益”和“产业”或许可分别理解成大陆法中所有权概念中的交换价值和整个所有权本身，但是一定要使两个不同法系的法律概念一一对应则无疑是困难的，也是没有必要的。故依此，香港的广义按揭中的抵押与大陆法的抵押已经几无实质区别。
按香港的法律，房地产被视为产业（或产权），它分为法定式产业和公义式产业，前者是法律承认的既存产业，后者则是目前暂不存在的产业，如“楼花”即是，楼花购买人只持有公义式产业，按衡平法的理论，这种产权是有效的。但是，只有发展商事实上建成楼宇，按法律规定取得工务司署颁发的“入伙纸”和屋宇地政处颁发的“满意纸”，并签订正式的官地租契，方可取得法定产权，之后再依法律程序将该法定产权转让给楼花购买人。“入伙纸”意味着楼宇在实物上已建成可入住，在法律上已完成：“满意纸”则是表明发展商履行了其在批地条款上向政府承诺的职责[5].狭义的按揭基于上述产业的分类也分为法定式按揭和公义式按揭，前者债权人获得法定的产权作担保，而后者则仅获得衡平法上的公义式产权作担保。但是，根据香港《地产转让及物业条例》第44条规定，自1984年11月1日起，以法定式产业担保的，必须以契约形式设定法定式抵押而不可设定法定式按揭，该日之前设定的法定式按揭从该日起自动转为法定式抵押，所以事实上不动产按揭只存在一种公义式情形，[6]这一点将对理解我国内地所谓的现房按揭和期房（预售房）按揭会有重要的启示，对应于内地的概念，也就是说，现房只能抵押，而期房则可按揭。香港人买楼既是生活必须又是一种投资，基本上都通过银行按揭，上世纪90年代初，香港跟随美国大幅减息，房市出现了历史上罕见的大牛市直至1997年金融风暴爆发。之后随着经济复苏，同时香港银行又随美联储数次减息，按揭利率创30年新低，房产市场曾一度十分火爆。[7]
三、我国按揭的现行做法和担保体系构造基础的关系
当我国内地也试行着按揭的时候，马上引发了关于它的法律属性等问题的很多讨论。就我国目前房市而言，买卖形式非常丰富。跟所谓按揭有关的是商品房买卖，即开发商在完成一级市场的运作后，进入二级市场与购房者之间发生买卖关系，包括期房按揭和现房按揭，也称作甲类按揭与乙类按揭。其实际的做法经常是：
1、现房按揭由购房者在合同签订生效后，将其买得的房屋所有权和土地使用权证书交银行执管，并在房地产管理部门作登记，向银行担保其用以清偿开发商房款的借款本息，此外，开发商也常同时为保证人，借款额度一般最高为房款的70%左右，此后买受人依约分期还款至清偿完毕。购房者不偿还银行贷款本息（通常约定连续六期不清偿）时，银行有权将该房折价或以拍卖、变卖该房的价款优先受偿，或者由开发商（保证人）将该房回购，并将回购款偿付银行本息。在按揭关系消灭之前，购房人未经银行同意，不得为负担行为或处分行为。银行为保障债权顺利实现，常以格式条款要求购房人以银行为受益人作房屋财产保险。由此也可看到，银行在所谓现房按揭中事实上不过是言按揭之名，行抵押之实而已。
2、期房按揭则由购房人凭商品房预售合同向银行贷款，将合同交银行执管，并向房管部门登记依此担保银行贷款，待房屋交付使用，购房人将取得的房产所有权证和土地使用权证作登记担保未清的贷款本息，其余同现房按揭。但值得注意的是，央行在2001年6月26日重申了1998年的“零首付”禁令时，也规定了借款人申请个人住房贷款购买期房的，所购期房必须是多层住宅主体结构封顶、高层住宅完成总投资的2／3.
由上可见，房屋按揭至少涉及以下几种法律关系：首先是购房人与开发商的房屋买卖关系；其次是购房人与银行的借款关系；再次是购房人与银行的按揭关系，除此，可能还有开发商与银行的保证关系以及后续的开发商与购房人的房屋回购关系等，他们之间关系相互交叉。表面十分复杂，但是剖析其各种关系，到最后常只是购房人与银行的按揭关系，也即债权担保关系。
基于房屋买卖中有期房与现房之别，有人认为现房按揭是不动产抵押，期房按揭为权利质押，[8]也有人认为期房按揭为抵押，[8]（15）更有认为期房按揭为准抵押[8]（48）或者“所有权之期待权抵押”的，[8]（60）这些不同的观点主要在司法实务界流行。另外，有论者提出鉴于按揭的标的既有现房又有期房，它的权利具有两重性即物权性和债权性，同时又因自身的特性，因此不必将其归于物权或债权，它是新型的独立的担保形态，其法律属性就是按揭，[9]稍后，有人对这种观点提出质疑与批评，认为既然在我国大陆按揭是指房地产买卖的一种方式，就没有必要将它解释为与抵押权、质权同样的物权效力，作为房地产买卖合同，以立法形式确定按揭的物权效力是多余的。[10]
之所以如此聚讼纷纭，笔者觉得是因为忽略了大陆法与英美法关于担保体系的构造基础之间的差异造成的，从上述关于它的发展历史来看，传统上确实与我们的担保制度有很大的不同，但说到底它是一种担保制度，原来的担保范围也不局限在房地产领域，法制史上动产也可按揭，现在香港还有证券按揭，等等。除去一些细枝末节的区别，不管从1925年的英国财产法还是从1984年的香港地产转让及物业条例来看，其目前的按揭（尤其是现房按揭）已与抵押实质上界限已很模糊，问题是在我国大陆，似乎已经把按揭仅和房地产买卖联系在一起，在房地产按揭中，按揭担保银行借款，而借款本身又构成房地产买卖不可或缺的一部分。
所以，究竟如何看待按揭的法律属性，关键在于我们将按揭制度置于整个担保体系的平台上设计，还是仅将它融合在房地产的买卖方式（或者至多还包括其他诸如车辆船舶航空器等买卖方式）中。笔者的意见是，如果制度设计是基于前者，则必须考虑它本来的本质内容，核心是让渡按揭物的所有权益，作为专门一类的非典型担保方式，目前我们没有这方面的法律支持，日后物权立法时可改造成大陆法上的让与担保。如果是仅仅基于后者，则应尽力使其能在现行担保法的框架内寻找适存的空间，以求得理论上的和谐。否则，将可能会出现许多混乱的情况，理论上前后矛盾，实务上难以操作。
四、笔者对我国所谓房地产按揭的看法
我国大陆的现房按揭依上述的实际做法来看，并非真正意义上的按揭，而很有一些特殊性，其主要表现为：第一它只让渡交换价值而非所有权益；第二适用担保登记和变价清偿，这两点与抵押完全相同。但是第三，担保期间它排斥适用抵押的某些重要规则，如它以按揭物的全部价值仅担保远低得多的借款债权（随着分期清偿债权额越来越少）而不能就超出部分对其他债权设定后次序的多重抵押，又如原则上它不允许法律上处分等。关于第三点的实务做法严格来讲是显失公平的，也不符合现行担保法的规定（第49条、第54条），造成这种局面的的原因纯粹在于银行的格式条款。现在既然有立法上的根据，司法自然可以修正它，而不能将这种行业的不良惯例置于法律之上。所以不管今后立法如何，仅按目前而论，我国大陆所谓的现房按揭事实上是不存在的，就算想存在，也因与现行法律框架冲突而不能存在，其实质只是一种被扭曲了的剥夺购房人许多合法权益的抵押而已。现在，一般非专业人士对按揭的理解经常只是落在分期付款的层面。
香港自1984年11月以后，已无法定式按揭而都改为法定式抵押，笔者认为似乎不只是主要从结果上欲实现按揭人与受揭人的实体权利平衡，还应有简化担保结构方面的考虑。尽管英国也已从1925的财产法起引进了登记和变价清偿制度，然而毕竟清偿前按揭物的所有权利属于受揭人，按揭人可占有、使用和收益，但不能法律上处分，限制了按揭物的经济效益的发挥，香港干脆通盘改造，这一点对我们日后的物权立法不无借鉴意义。
至于期房按揭，首先要明确的是期房不是期货，而是远期现货（现房是即期现货），两者大相径庭；[11]其次期房买卖合同也非预约合同而是本合同，因为此合同有确定的标的，能发生约定的私法上效果，而预约合同只是关于订立合同的合同，本身不直接发生当事人欲追求的私法效果。此两点以前许多论著常有误解。期房按揭的标的物在物理上未最终成型，但在法律上可特定化，在香港即是公义式财产。我国城市房地产管理法第44条规定了商品房预售（期房买卖）的条件，建设部1994年11月15日40号令城市商品房预售管理办法第2条也规定了它的定义：房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。建设部又在1997年5月9日发布的城市房地产抵押管理办第3条第4款规定：本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银代其支付其余购房款，将所购商品房[12]抵押给银作偿还贷款履行担保的行为。可见，我国立法已将期房不仅当作买卖的标的物来对待，而且也可当作抵押的标的，期房按揭也就变成了期房抵押。笔者认为在目前的担保法体系下，期房不可抵押而只可质押，理由是：
第一， 期房虽是说远期现货，但购房人并未可取得可供抵押的权利第二，远期现货买卖在动产领域最为常见，通常商家先获得订单，后组织生产，故该动产产
品产出来之前，该产品既非物理上的物，也非法律上的物。设定其买卖只产生债权人的请求效力，债权人不能就该尚未生产出来的产品设定抵押，但可对就该产品的交付请求权设定债权质押。而在期房则有所不同，由于合同将它特定化并经登记，所以很多人认为期房已经属于物的范畴或等同于香港的公义式产权，前述建设部关于其抵押的规定巩固了这种观念。但是我国没有衡平法的渊源，孤立地引进一个公义式产权概念恐与我们法律框架冲突，造成混乱。从物权方面看，依通说，凡具有法律上排它支配可能性或管理可能性者，皆得为物。[13]期房预购合同虽经登记备案，但其登记备案的效力究竟是什么，法律并不明确，购房人并未具有法律上排它支配或管理的可能性，售房人只依合同给购房人一个承诺，购房人又怎么能对一个承诺排它地支配或管理呢？尽管央行新近规定借款人申请个人住房贷款购买期房的，所购期房必须是多层住宅主体结构封顶、高层住宅完成总投资的2／3，但购房人并没有对它享有物上的任何权利，所以建设部规定的期房抵押不能理解成物的抵押。立法与学理上都有权利抵押，我国担保法第34条第（3）项、第（5）项、第（6）项也可资支持，但一般认为其标的物为用益物权，[14]购房人对期房的权利显然不是用益物权，而只是对开发商的交付现房请求权，故在此恐难以适用。可能有人会提到土地使用权，但是，要知道购房人在以期房设定“抵押”时是尚未取得该权利的，更重要的是这两者有联系但非同一概念，所以，期房抵押也不能理解成权利抵押。虽然担保法第37条关于不得抵押的禁止性规定中未包括期房抵押，但根据物权法定的原则，只能将它理解成对第34条可以抵押的财产的限制。故笔者认为：建设部的规定违背了担保法的精神，除非修改担保法，目前的期房按揭不能按照抵押的方式运作。
第三， 期房按揭人取得了可供质押的普通债权第四，期房按揭合同订立后，购房人既然要以期房向银行担保借款而不能抵押，则只能质押，
因为如上述购房人拥有的是对开发商交付房屋请求权。担保法第75条虽未明文普通债权可作质押，但该条第4项规定的其他权利在解释上应该容纳它不成问题。不过，由于前述央行的新近规定，事实上，期房质押只是非常短暂的过渡，因为设定期房按揭的时候，开发商的多层住宅主体结构封顶，高层住宅完成投资的2/3，其转变为现房即在眼前。购房人一般须连续6期迟延支付银行借款，银行才有可能实现质权。所以开发商负担加重，银行风险降低，同时也使期房按揭淡化了其实际意义。一俟期房竣工购房人取得房地产权属证书后，按建设部的城市房地产抵押管理办法第34条规定期房抵押（实为质押）应重新办理现房抵押。
综上，笔者的结论是：第一，我国事实上并没有真正的按揭制度，所谓的房地产按揭在我国实际情况是：现房按揭即是抵押，而期房按揭前期是质押，竣工交付后为抵押。它们既不是英美法上的按揭，也不是香港的按揭。但是稍需注意的是，当期房竣工变为现房，质押也相应变为抵押时，立法上对此应进一步完善和明确，否则在严格意义上，易与物权法定主义产生冲突。第二，大陆法的非典型担保中的让与担保，与英美法的按揭在担保期间让渡所有权益有本质的相同之处，但该制度在我国物权法今后立法中如何取舍，应视我国在可预见的未来社会经济对物权担保制度的总体的要求而定，如果确立这种制度，则应该在更广泛的范围设计其价值功能，而不是仅仅局限在房地产的买卖方式上，否则就是立法资源的浪费，因为仅就房地产买卖而言，根据本文前述的分析，目前的担保法已经可以解决银行的债权担保问题。
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