破产企业划拨土地使用权收回与抵押效力问题的探析
一、（2003）6号司法解释第一条规定，破产企业的划拨土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，政府可予收回。在司法实践中，对“收回”的理解不尽相同，即“收回”是否指可以通过不公开拍卖的处置程序，由政府直接将划拨土地使用权收回。笔者认为，这要根据案件的不同情况分别予以处理：
1、以划拨方式取得的国有土地使用权及其地上建筑物均未设定抵押的情形。根据《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称国土使用权出让和转让条例）第四十七条的规定精神，企业以划拨方式取得国有土地使用权，在企业破产时，处置方式有二种：第一，政府直接收回，即土地使用权可由批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府直接收回，但直接收回时，应注意以下两点：（1）破产企业已对土地使用权投入开发成本，应当根据实际情况结合市场行情给予补偿，补偿所得列入企业破产财产范围。补偿标准可参照《浙江省实施<土地管理法）办法》第二十三条、第二十九条的规定，按照当地耕地的补偿标准予以补偿，即按征用前3年平均年产值的8—10倍进行补偿。（2）地上建筑物和其他附着物依法属破产财产，政府在收回土地使用权时，以不损害债权人的合法利益为原则，对地上建筑物和其他附着物的补偿标准，可参照《浙江省实施<土地管理法>）办法》第二十九条第（三）项之规定，按照城市房屋拆迁的有关法律法规予以补偿，但须由出席债权人会议的有表决权的债权人过半数通过，且其所代表的债权额须占无财产担保债权总额的半数以上。第二，政府间接收回，即经有批准权的人民政府同意，将该土地使用权及其地上建筑物一并由清算组委托拍卖的中介机构以公开拍卖形式出让，所得价款，由批准同意的政府依法（以不低于评估地价的40％）收回土地出让金，属地上建筑物和其他附着物的价款列入企业破产财产。
2、以划拨方式取得的国有土地使用权及其地上建筑物设定抵押的情形。如设定的抵押无效，可参照前述无设立抵押的情形处理。如设定的抵押属有效，此时涉及抵押权和抵押物的情况就较复杂。
首先，根据《担保法》第五十六条及《城市房地产管理法》第五十条规定，拍卖以划拨方式取得的国有土地使用权的房地产时，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。也就是说，政府对抵押的划拨土地使用权的土地出让金的收取（以不低于评估地价的40％）应优先于抵押权人的优先受偿权。
其次，抵押权人对划拨土地使用权的土地出让金的余额以及地上建筑物的价款享有优先受偿权。
再次，抵押权人的优先受偿余额列入一般破产财产分配。
从上述分析，可以得出对破产企业的划拨土地使用权及其地上建筑物的抵押进行处理时，牵涉到政府、抵押权人和一般债权人的三方利益如何合法合理平衡的问题，这里“合法”就是指从程序上，不得以不当的程序处置而损害任何一方的正当利益为原则。根据《担保法》第三十五条和第五十三条规定，当事人可以协议以抵押物抵价或者以拍卖、变卖的方式处置。为此，如果涉及公共利益需要，使用划拨土地或者为实施城市规划进行旧城改建而不宜进行公开拍卖的，可经依法批准后，由政府直接收回划拨土地使用权，但应当通过破产法定的程序，原则上征得抵押权人和一般债权人的同意，并给予相应的补偿，根据《城市房地产管理法》第五十条、《担保法》第三十六条第一款、第五十六条和《城市房屋拆迁管理条例》第三十六条规定的精神，并参照《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（1998年国家土管局发布）第十一条和《关于加强国有企业改革中划拨土地使用权管理的意见》（1998年浙江省土管局、计经委、体改委、财政厅联合发布）第四条的规定，划拨土地使用权处置中的出让金收取应以土地评估结果为依据，一般应以不低于评估价的20％缴纳。除此之外，参照《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第六条规定，国有企业破产的企业原划拨土地使用权，应当以出让的方式处置，即原则上应根据公开、公平的原则，通过拍卖或变卖的方式处置抵押的房地产，以求最大限度地保护各方当事人的合法权益。“合理”是指应以有效期限内的法定评估价为基础，恰当地确定房地产拍卖的底价，推向社会进行公开拍卖。
二、根据（2003）6号司法解释第二条的规定，以划拨的土地使用权设定抵押的，“除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。”该条款的规定，意味着划拨土地使用权的抵押有效，必须同时具备二个条件：既须办理抵押登记，还须办理审批手续，两者缺一不可。笔者认为，该条款仅适用一般的原则性规定，在司法实务中，对此还应依据案件的实际情况，灵活地具体运用，不能简单地搞一刀切，对于以下二种特殊情况，应区别对待，可以从抵押有效的角度考虑：
1、划拨土地使用权经土管部门办理抵押登记手续，但未报有审批权的该土管部门批准，可视为抵押有效，理由如下：第一，从土管部门办理土地抵寸甲登记行为的性质来看，根据《国土使用权出让和转让条例》第六条的规定，县级以上人民政府土管部门是对土地使用权的出让、转让、抵押等进行监督检查的法定机构。为此，在该土管部门对抵押的划拨土地使用权具有审批权限，但未要求当事人履行审批手续的前提下，该土管部门所办理的划拨土地使用权抵押登记的行为，应视国家对该划拨土地使用权抵押行为的认可。土管部门办理了抵押登记手续，核发给了抵押权人他项权证（或抵押登记证明）后，依照《担保法》第四十一条的规定，抵押合同生效，抵押权就成立，抵押权人就享有物权性质的担保物权。第二，从土管部门办理抵押登记行为的时间顺序角度分析，根据《国土使用权出让和转让条例》第四十五条规定，划拨土地使用权须经土管部门批准后，才可以抵押。国家土管局《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》[（1997）国地（籍）字第2号]第二条第二项又明确规定：“以划拨方式取得的国有土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土管部门确认，并批准抵押，核定出让金数额后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。”由此，从时间顺序上看，划拨土地使用权的抵押，首先是地价评估，其次是土管部门确认、批准，然后是签订抵押合同，最后是办理抵押登记手续。从上述办理抵押登记的程序来看，无疑是办理批准程序在先，办理抵押登记程序在后。故批准是办理抵押登记的前置程序，一般情况下未经批准不得办理抵押登记。但在批准与登记属于同一级土管部门的情形下，该土管部门对划拨土地使用权未经审批而办理抵寸甲登记的行为应属土管部门对划拨土地使用权抵押的认可，对此，也应视为同意批准。如A国有企业向B银行借款500万元，以A企业的划拨土地使用权作抵寸甲物，并由C土管局对该土地使用权出具了抵押登记的证明，该土地使用权的审批权限属于C土管局，但未书面办理审批手续，对此类的抵押登记行为应视为批准同意抵押，抵押行为应属有效。值得注意的是：划拨土地使用权虽办理了抵押登记，但该抵押的土地使用权的审批权限不属于办理抵押登记的土管部门，如审批权限属于上一级土管部门，而没有办理审批手续的，依照（2003）6号司法解释的规定，抵押当属无效。
2、划拨土地使用权的抵押行为发生在《担保法》施行之前，虽没有办理抵押登记；但经土管部门批准的，抵押应属有效。《担保法》是1995年10月1日起施行的，依据实体法不具有朔及既往的原则，在《担保法》施行之前，划拨土地使用权没有办理抵押登记的行为是符合《民法通则》的有关规定的，是一种合法的行为，但由于我国的国有划拨土地是实行无偿限制使用的制度，根据《民法通则》的有关规定，作为国有企业在特定的时期，对国家授权其经营、管理的划拨土地使用权，仅享有占有、使用和收益的权利，而无直接的处分权，即未履行相关的审批手续，无权转让、抵押划拨的土地使用权。因而，划拨土地使用权的抵押须经土管部门批准是一种法定的审批手续，即早在1990年国务院发布的《国土使用权出让和转让条例》中所明文规定。由此，在司法实践中，涉及破产的国有企业和集体企业在划拨土地使用权抵押行为发生在《担保法》施行之前，而未办理抵押登记的也有不少，其未办理抵押登记虽符合《民法通则》的规定，但未经有审批权的土管部门批准的，依照《国土使用权出让和转让条例》和（2003）6号司法解释的规定，抵押行为仍应属无效。
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