关键词: 价值权衡/阿列克西命题/滥用职权
内容提要: 行政法裁判过程具有鲜明的利益权衡本质。在具体个案中如何进行正当的、有效的权衡，需要发展出一套适用于行政法裁判过程的方法，其具有自洽的命题体系与理论基础。以行政审判中对“滥用职权”的权衡与判断为例，我们可以深入认识和了解行政法价值权衡方法具体运用的步骤、顺序与思考的要素，从而有效地实现行政法审判结论的精准与妥当。同时，也要通过理论思考反思价值权衡方法本身可能的局限与问题。
一、价值权衡方法的导入：阿列克西命题
法律适用在一定程度上正是法官通过精密地权衡不同位序或分量的价值、利益而做出的结果。某种意义上说，没有价值权衡方法的运用，就无从得到正当的裁判。行政法解释与适用过程中更是需要考虑各种复杂价值之间的博弈与冲突，我国学术界和实务界目前还没有完全发展出一套成熟的价值权衡方法以资实践之用。但显然已经意识到此种方法对于妥善化解行政争议、实现正确的行政法裁判的意义：比如就笔者的阅读，我国已经有学者型法官注意到“行政法裁判过程的利益权衡本质”，并对“利益衡量解释方法”进行了初步讨论[1]。最新近的一个行政诉讼的研究成果也站在“实质法治”的立场下以一章的篇幅论述了“作为方法的价值衡量”并检讨了学术界相关的研究[2]。然而，整体来看，对于权衡或衡量的方法究竟如何运用，其应该遵循怎样的步骤、顺序，运用何种具体的手段才能有效的开展，尤其是结合行政法上的具体、微观问题来展示其实践意义的成果尚不多见。可以说，学术界的认识基本上是“看到了问题的重要”，但缺乏实践理性的具体支撑。本文就意图从法解释学中的价值权衡方法切入，将其在行政法解释学中的运用进行初步的介绍，并重点以法官在个案中对于如何判断行政机关“滥用职权”为例，详细演示价值权衡方法运用的顺序、步骤与思考要素，以求具体化对相关理论的认识。当然，价值权衡方法也并非在理论上不曾受到非议，然而本文的研究也将表明，真正按照理性的程序与思考方式进行的权衡，完全可以避免武断与片面，获得妥当的法律裁判结果。
（一）价值权衡方法的知识考古与系谱定位
客观而言，以探寻法官裁判之正当性为题旨的法学方法论，最重要的一个理论构成就是对法律规范的解释与适用。[3]然而，对于法律规范在个案中如何进行解释，是否一定要斟酌与参考案件中的价值或利益，此种衡量方法则是一个被现代性图示所遮蔽，又在19世纪客观论的解释目标倡导下得以复苏的方法。
法律（解释）判断需要在具体情境中权衡具体的利益与价值才能做出，这带有古典实践哲学的思考痕迹，这种方法可以溯源到亚里士多德强调情境中的正确性的实践哲学与中世纪人文学者维科主张的“论点学”。[4]然而，在18世纪概念法学占据支配地位的年代，这种古典法律思维被唯理论的哲学立场所遮蔽。萨维尼即指出：“法律解释是对立法文本的一种重构与还原”，也就是法律解释更多是在个案中对理性立法者已经清楚阐明的含义的一种还原，因此带有鲜明的考虑现实情境之客观论解释立场的衡量方法并无容身之处，这会被认为侵略了立法权。自19世纪利益法学一出，后期耶林、赫客（Heck）等从民法解释规范中冲破概念法学的天国，提出“每一条法律之目的都在于其背后的利益”，利益衡量方法逐渐又取得了正当性。当然，利益衡量与价值衡量还不尽相同，正是德国20世纪评价法学在对于利益法学的反思基础上，带有明显的新黑格尔主义伦理学立场的理论家们进一步发现，如果让法官仅仅从利益出发来衡量并确定一条规范的内涵，显然不能实现客观的价值秩序[5]，由此在当代法律解释学的发展上，价值衡量逐渐取代利益衡量成为更为鲜明的价值权衡方法。
如果我们简要地在法解释学谱系中做一个知识定位，则可以说，法律解释学可以通过解释立场划分为客观立场（强调法律解释应该满足具体现实情境的需要）与主观立场（强调法律解释应该忠于立法者的主观意图）。文义解释、逻辑——体系解释（外部解释）、历史解释都是典型主观立场下的解释方法，而客观目的解释则是典型的客观论立场下的方法。那么，在客观目的解释中，如果对冲突的目的权衡并非具体的利益，而是要探寻个案中法律规范所蕴含和体现的客观价值，则是一种价值衡量的解释方法。因此，简要而言，价值权衡方法是当代客观论解释立场下的一种重要方法。
（二）阿列克西命题之出场
站在法解释论的立场，当代对于宪法与行政法解释学贡献最大、最体系化的权衡理论，应该是德国法学家阿列克西的“原则权衡理论”[6]。“原则权衡理论”的核心命题认为，法律原则与法律规则是不同的，在个案中，如果法律解释是由于原则之间发生了冲突，其本质是原则储存的价值发生了冲突，对于价值冲突不能用排序的方法（也就是谁更有效）来解决，只能用“权衡”的方法来解决。阿列克西是在讨论德国宪法时提出这个重要主张的。在他看来，宪法上的基本权利条款都是一些高度抽象、充满价值判断的法律规范，而联邦德国宪法法院在1958年著名的“吕特案”中宣称：“基本权主要是人民对抗国家的防御权，但在基本法的各个基本权规定中也体现了一种客观的价值秩序，被视为宪法上的基本规定，对各个法领域具有一种”辐射效应。”[7] 并对该案冲突中的价值进行了权衡。
笔者以为，当行政法解释面临不同价值的冲突，就进入到行政审判中最经常面对的疑难情景，所谓行政法解释中的疑难，以阿列克西的问题意识来说就是：在慎重思考后，仍然同时存在着支持和反对某一个法律解释方案的相反的理由[8]。这个原因归根揭底是由于行政机关意图实现和维护的公共政策与法官所要恪守的法律正义之间发生了冲突。比如，在紧急状态下，出于公共安全的考虑，政府针对特定人做出限制人身自由的行政决定，并有一系列具体的措施，而某个相对人不服，提出“滥用职权要求撤消”之诉，那么法官该如何在该案中解释“滥用职权”？这个时候简单的恪守规则本身或一味迎合行政政策都无法正当化法官的解释，正确的做法就必须既坚持正义性考虑，又要分析具体行政行为本身，从而做出权衡，以尽量在不同方面实现这两个价值。我们先来看看阿列克西的法律原则理论有哪些基本命题以及他是如何进行价值权衡的。
阿列克西的原则理论由三个命题构成：
1．最大化命题（The optimization thesis）
阿列克西认为，在法律规范中，法律原则与法律规则有很大不同，它们的区别不是程度上的，而是性质上的[9]：法律原则是对价值的最大化实现，这种实现的最终结果既取决于事实的可能性又取决于法律的可能性[10]。因此“法律原则”的存在方式不是以“有效或无效”而存在，比如当“公民享有生命健康权”这一原则和“法治原则”冲突时，我们不能说其中哪一个原则无效，哪一个原则有效。这两条法律原则的本质都是要竭力实现它们背后的价值，因此“法律原则”的存在是以“对价值实现的程度”为标志的。而法律规则的存在则是以“有效或无效”为标志的，当两条规则发生冲突时，要解决这个冲突只有两个办法：一是引入一条例外规则，使得这两条规则不发生冲突，比如一个学校规定：任何人不得在下课铃响之前离开教室，同时又规定当火灾发生时，每一个人都要快速离开教室。这两条规则发生了冲突，但只要引入一条例外规则“任何人在铃声响起前都不得离开教室除非发生火灾”就可以避免冲突；二是只能宣布其中一条规则无效。[11]
2．原则冲突命题 （ Collision of Principle）
对于两条冲突的原则究竟如何解决，阿列克西认为，运用规则冲突化解的两个方法都行不通。他举了一个很有说服力的德国联邦宪法法院真实判例来分析[12]：一个被控诉有罪的人犯有心脏病，如果被投入监狱，他的身体将会受到极大的摧残。这个时候法官要做出决断将他投入监狱是否违反了德国基本法。按照德国基本法的规定：任何人都有免于生命危险和身体摧残的基本人权；同时按照基本法的规定，“罪当其罚”又是属于法治的基本正义要求。于是法治子原则与基本人权原则在这里发生了冲突。按照规则冲突的方法在这里是行不通的：因为这两条原则不能互为例外；同时也不能宣布其中一条原则无效。[13]这个时候，就只能引入一种条件（condition）作为权衡，法院的判决是“有明显的迹象或者证据表明当这个人会因被投入监狱而遭受到严重生命威胁或身体摧残的时候，他的生命健康权才能优先于罪当其罚的法治子原则”。而在其他的条件下，情况则可能会完全相反。也就是说，这里究竟哪个原则具有优先性取决于特定环境下某个条件的成就。这里的“条件”就是行政机关需要透过各种途径来证明自己维护的价值具有优先性的信息，也是法官需要判断究竟如何解释个案中某个条款的“信息”。这些信息既有纯粹事实上的，也有法律和政策上的。
3．“权衡的法”命题（Balancing Law Thesis）
当两个法律原则发生冲突的时候，它们背后的价值都不可能完全最大化实现。那么，我们必须做出一个选择，使得这两个原则背后的价值都能够尽量最大的实现，以达到一种均衡。那么用来找到这个选择的办法，阿列克西认为，应该符合一个“权衡的公式”或权衡原则。权衡原则来自公法学上一个最有影响的法律原则：比例原则。阿列克西认为“比例原则是衡量原则的原则”，“几乎在司法审查权被运用到的任何一个地方，这一原则都以明显或隐藏的方式被适用者。”[14]
如果对一个原则的不满足程度或损害程度越大，相应地，满足与其相对的另一原则的重要性就应当减小。[15]
要完成这个工作，阿列克西认为应该分成三个步骤：（1）建立判断标准。衡量对第一个原则的不满足或损害程度；（2）衡量与其竞争的另一原则重要性；（3）衡量满足后一个原则是否真的重要到可以损害或不满足第一个原则。[16]
阿列克西认为，联邦德国宪法法院有相当多的判决法官在裁判书中的说理实际上就是按照以上三个步骤对都必须保护的价值和原则进行权衡，最终实现一个妥当的判决的。他举个联邦德国宪法法院的“烟草健康提示案”来说明：法庭认为，强迫烟草商在他们的产品上标示出“吸烟有害健康”损害了宪法上的“职业自由”原则，但好过强迫他们歇业。因此，可以在损害“职业自由”的这两种极端情况之间发现很多中等的程度，从而确立一个“轻度——中度——高度”的标尺，相反，吸烟带来的健康损害也很大，而健康权也是重要的宪法基本权。因此支持由此限制职业自由也是有分量的；最后就可以认定，仅仅规定烟草商们在烟草上标示出对职业自由的损害是轻微的，从而该决定是允许的。[17]
二、价值权衡方法在行政法中运用：以对“滥用职权”的判断为讨论重点
（一）运用的前提
行政法解释中同样充满了价值冲突，那么阿列克西命题所贡献的价值权衡方法能够适用吗？我的回答是，不能对阿列克西的理论“照单全收”，而必须有所调整并主义使用的前提。这里的根本原因在于，宪法规范与行政法规范是不一样的。宪法规范大部分是原则性、价值性规定，因此法官在违宪审查过程中的宪法解释运用价值权衡方法也就比较自然，但是对于行政法规范来说，它有相当大一部分是内容比较确定的法律规则，因此如果法官为实现价值而完全不顾法的安定性，则有可能反而会遭到批评：这会有损司法的判断权本质，而成为一种政治行动。因此法官在使用价值权衡方法之前首先要确证该案是否能用价值权衡方法来解决。也就是说要松动法律规则的确定性，适用价值权衡方法，必须要预留给法官价值权衡和评价的空间，一般来说，如果诉讼中行政机关透过政策性依据而主张某一价值对抗原告，并造成或出现如下情况的时候就可以采取价值权衡方法的价值权衡方法：
第一、法律概念本身有很广的“意义波段”或属于一般条款。比如“具体行政行为”、“滥用职权”、“显失公正”、“从轻处罚”、“减轻处罚”。因此，当行政机关表达价值与公民的价值主张涉及到对这些概念理解的时候，就会发生严重冲突，需要法官平衡价值才能准确解释与适用。
第二、法律规则本身有“渐进空间”。比如《治安管理处罚法》第六十五条规定，“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留（以下内容略）”。在这个空间里法官可以斟酌与权衡相关价值之最优实现。
第三、原告或被告提出了违法阻却事由，主张某个价值构成了对法律规则的例外限制，并经过法官确认。（主要就是价值）。比如，张某驾车连闯两个红灯，被交警拦截并罚款200元，张某提出闯红灯是为了运送一个路边快要生产的孕妇去医院，不应该受到惩罚。
第四、政策背后的价值主张对法律进行正当突破，构成对法律规则的例外限制。
（二）价值权衡方法的实践：以我国法上“滥用职权”的法律解释为典范
标准的价值权衡方法就是直接以某一个规范的解释为中心，围绕该规范的含义进行权衡，它的基本方法内容就是前面所介绍的三步法。虽然也有人说价值权衡方法只是一个形式上的公式，没有具体内容，但法律解释学其实又有哪一个方法完全有具体内容呢？法律思维中的方法永远只是一种步骤、路径、方式和手段的选择，而具体运用需要法官自己最终的判断与论证，下面，笔者将重点围绕对“滥用职权”的判断这个我国行政法解释实践上经常发生疑难的问题进行论述，结合相关典型案件，概括出解释它的一般权衡步骤，。
“滥用职权”是我国行政诉讼法上对于适用撤消之诉的一个重要概念。但何谓“滥用”？《行政诉讼法》和最高人民法院的司法解释都回避了这个问题，同时“滥用职权”与同一条款的“超越职权”中“超越必要限度”也不好区别，因此这个概念存在相当大的解释空间，这个空间正是价值权衡方法得以正当行使的根据：如果不进行理性权衡，就只有诉诸强制判断，那就会严重损害价值。
在学理上，“滥用职权”主要是一种行政裁量上的违反：是指，裁量之行使不合乎授权目的，或者是用不适当的方式来行使裁量权。最常发生的情形是以与授权目的不相干因素作为裁量的考虑因素。[18]行政裁量的本质是法律对行政机关赋予一定的选择空间，可以自由做成某个决定。这个选择空间一般包括决定裁量和选择裁量。前者是指当行政机关的某个行为在已经符合法律构成要件时，有权决定“是否”采取处置措施；后者则是当法律效果不只一种时，能够选择一种或一种以上的处置。[19]“滥用职权”则可以在这样两个过程中发生。
对于“滥用职权”如何判断，我国学者大致有这样一些认识：
第一种观点：从行政裁量的主观上认识，一是行政机关行使了属于其权限范围内的职权；二是行政机关实施了表面上合法的行为；三是行政机关行使权力的目的违反了法律、法规赋予其该项权力的目的。[20]
第二种观点：认为主要从客观上来认识，只要行政机关的裁量行为在客观上看来武断与极端，同等情况不同等对待，应该考虑的因素没有考虑，就构成了滥用职权。[21]
实务界的观点上则更偏向于主观标准，“滥用职权强调了行政机关在主观方面的‘违法’。即必须有违反法律规定的目的的情况存在，包括出于私人利益、部门利益、不适当的考虑、不符合法律授予职权的目的等。”[22]
大多数学者都引入比例原则作为综合的判断标准，融合了主观和客观两种对“滥用”的判断。应该说为这一“滥用”的标准提供了基本清晰的路径。然而，学理上的贡献只能为“滥用职权”这个概念提供它的“核心区域”，主要供一些简易案件，即一看就知道案件事实属于“核心区域”中的裁判来使用，比如某城市为打击飞车抢劫，做出行政决定，“飞车抢劫，当场击毙”，显然属于违反了“适当性”标准，构成“滥用职权”；对于一些稍微疑难，涉及到不同价值冲突的案件，法官就会因为拿捏不准应该倾向何种价值而不知具体如何认定“滥用”，因此价值权衡方法就是专供涉及到价值冲突时有一个解释的思路。然而，法解释学上的价值权衡方法主张的是一种价值的权衡，而不是实用主义主张的利益权衡，前者要求理性的证明步骤，与充分的信息考虑，后者只是简单或朴素的诉诸于利益比较，实质是一种武断。我们可以先看这个案件：
案情[23] 张步余诉上海市水上公安局处理尸体案：
2002年4月24日上午6时40分，吴淞水上派出所接到“110”处警指令，在黄浦江浦东三岔港水域发现浮尸一具，该所立即出动警力至现场，将浮尸拖上岸并运送至派出所。当天中午，水上公安局主检法医师赵海、副主任医师钟允保对尸体进行检验，确认死因为生前溺水死亡。死亡裤袋内有黑色皮夹一只，内有署名“张伟”的身份证和东方疏浚公司的兵役证各一张，为查明身份，吴淞水上派出所通过当地警署上门查看，但张步余不在家中。因张伟尸体已高度腐烂，水上公安局遂开具居民死亡殡葬证，写明死者姓名为张伟及性别、年龄、民族、身份证编号、常住户口地址、死亡原因等，并在“签发单位”栏内写明“尸体请按规定予以火化处理（尸体高腐）”，上海市善益殡仪馆接水上公安局通知后，于当天下午3时许将尸体运走并予以火化。4月25日，张步余至水上公安局，确认死者是其儿子张伟，并取回身份证，手表等遗物。5月16日，水上公安局出具[2002]沪公水法检字第30号《尸体检验情况》，写明死者张伟系生前溺水死亡。张步余对水上公安局在已知家属下落的情况下擅自处理张伟尸体的行为感到不满，遂向上海市虹口区人民法院提起诉讼。
在这个案件中，原告一个重要的理由是根据《上海市殡葬管理条例》第十九条“丧事承办人凭公安部门核发的死亡证明向殡仪馆办理遗体火化手续。殡仪馆应当根据公安部门核发的死亡证明火化遗体。”；第十四条“死者有亲属的，亲属是丧事承办人” 那么，如果按照规范主义的思路，这里水上公安局显然不是死者的“丧事承办人”，它有开具证明的行政权力，如果具体承办丧事则可看作是“开具证明权”的一种滥用，法官就应该判决其败诉。然而，该案法官根本没有适用这条规则，而是从“目的是否正当”这一主观标准解释了“滥用职权”，判决原告败诉。
判决书写道：
被告上海市公安局水上公安局依法负有对水上浮尸进行处理的职责，而死者张伟的尸体已高度腐烂，置于公共场所显属不当。上海市公安局、上海市民政局《关于处理非正常死亡尸体的施行办法通知》第五条“高度腐烂的尸体（如浮尸等），殡葬部门在取得公安机关出具的死亡证后，应立即火化”等规定，被告在确认张伟死因后，出具死亡证明并通知殡葬部门收尸、火化，被告的行为，维护了社会公共卫生，保护了人民的生命健康，符合《通知》的规定，属合法的具体行政行为，当予维持。[24]
该案审理法官事后写的文章更进一步展示了他的法律思维：
从本案的案情看，张步余中年丧子，甚至连最后抱住儿子尸骨痛哭一场的机会也在无形中消失了，从人情世故的角度讲，此痛可怜，但无论如何，这只是一种个人情感上的痛苦、个人利益上的得失。而水上公安局作为国家的行政管理机关，首要职责是保护社会公共安全和广大人民群众的生命健康和安全，因此是一种社会的、大众的公共利益。两相比较，个人的利益得失、情感的承受程度都必须服从于社会大众的公共利益。在该案中，水上公安局在确认张伟死因后，考虑到尸体已高度腐烂，再放置到公共场所将会严重影响社会公共卫生，发生不必要的疾病传染，甚至威胁他人生命健康，从而作出收尸火化的决定。其行为目的是为了维护社会大众的公共利益，符合《通知》的规定和精神。因此法院对于公安局火化尸体的行为应当予以认可支持。[25]
显然，法官在这里进行了价值权衡，虽然从字面来看，思维还比较粗糙。从而，我们可以看到，在稍微复杂一点的案件中，学者们提供的各种关于“滥用职权”的判断标准都服务于法官自己的价值权衡，当他倾向不同的价值时就可以用不同的标准来论证。比如在该案，如果法官认为“个人的痛苦是一辈子的，巨大的，精神上的，不可弥补的”，而公共卫生与安全的损害则是“潜在的、微小的（毕竟只有一具尸体）、可预防与修复的”，他就可以“没有考虑应该考虑的因素”来作为“滥用职权”的核心标准；而在本案中法官选择的标准是“目的是否正当”，之所以选择这个标准是因为他权衡在本案中公共利益的价值更大，更应该被充分的实现。这是不是说明权衡完全是武断而不可接受的呢？这只能说明不理性的权衡、尤其没有仔细论证两种价值被侵害的程度，各自重要的程度以及比较的过程的权衡是武断的。可见，价值权衡方法运用能否成功的关键不在于给一个说法，不在于“进行了”权衡，而在于“进行权衡”，在于对各个环节进行最充分的信息考虑后的理性证明。
因此，围绕“滥用职权”标准我们需要发展出一个基本的方法形式，笔者初步提出一个这样的形式：
第一、建立一个具体的标准，用来衡量对某一个价值的不满足程度。然后在这个标准下寻找“端点值”，看看损害区间是什么。这里如果是判断是否构成“滥用职权”，就需要看这个职权在行使过程中怎样做是对该价值损害最大的，怎样做是对该价值损害最小的，从而确定损害区间。
第二、衡量与这个价值冲突的另一个价值的重要性。另一个价值往往就是行使职权所主张的价值，那么要看行使职权要满足的这个价值究竟有多大，由于“职权”本身是一种公共物品，所以它的内在规定性（或信息基础）决定了它要满足的价值公共性越强，则价值越大。
第三、看满足后一个价值是否重要到可以不满足前一个价值。这里就需要进一步扩大信息基础，包括经验性信息，可以分解为：职权行使的方式（内部信息），职权行使的环境（外部信息），职权在处理这种事情时一般的做法（行政惯例信息）三个要素；法律性要素，最重要的是职权行使的根据与职权行使的目的，最后做出一个综合的判断。
现在，笔者严格按照上面的理性证明程序，来演示对本案的说明：
第一、确立损害标准。在本案中可以将标准建立在时间上。立刻焚烧肯定对原告的精神利益背后的人格价值产生最大的伤害，一直不焚烧直到原告出现则肯定对他的人格价值产生最小的伤害。因此我们就可以在这两个端点值之间划分一个比较精确的尺度：立刻焚烧——合理的时间内焚烧——一直不焚烧。
第二、确立竞争价值的重要性。显然，职权作为一种公共物品，这里维护的是公共卫生，而不是部门利益或个人利益，它的重要性不言而喻。可以构成对精神价值的限制。
第三、综合各种信息要素来考察本案中的限制是否正确。本案选择的是最大值：立即焚烧。显然，在这个区间内还有很多种可能，比如1天，2天，3天内焚烧，它们是不是都不能满足对公共卫生的保护同时最大实现原告的价值呢？由于举证责任的规则，被告必须要举出这样的急迫性、紧急性的事实信息，比如科学证明、医学证明、流行性疾病的传播规律证明、在该案中尸体的危害程度证明，对同类事情一贯的处理方式等等，如果被告能够举出有力的证据，信息提供得越充分，则越有利于支持自己的行为；如果不能或信息提供得越不充分，则越表明被告的行为比较武断，没有充分考虑。
三、行政法“价值权衡方法”的发展、批评与本文回应
在当代行政法解释学上，价值权衡方法一个最新近的理论运用就是德国学者主张的“多元主义的解释方法论”。这个观点主张“以问题解决取向”的论题学立场，强调在解决行政法解释的问题时，重要的是灵活的在各种解释、论证的理由之间进行选择和权衡，需要考虑多种体制与规范的特征来寻求最好的解决规范含义的办法。（1）法律解释需要考虑行政的能动性、行政的效率原则；（2）欧盟法的基本原则与要求；（3）法律解释要提出最好的个案中的利益平衡方案；（4）法律解释需要考虑法治国家当然包含的制度正义；（5）法律解释应当优先考虑最有利于法律规范执行的法律观点等等[26]。通过解释方案的选择与比较，来最好的解决相关问题，维护法律上的正义。
这种立场其实是当代法学方法论中“论点学方法”在公法中的体现。在当代，这种观点演变为，法律解释是解决问题的过程，而不是还原立法者意志的过程，因此解释的思路不是从“规范”，而是从与规范相关的周遭环境，各种信息出发来寻求最好的解决办法，。应该说对这种方法及其背后的权衡思维也有不少学者提出了批评，最为典型和犀利的批评则属哈贝马斯的批评。批评主要集中在三点：
第一，“权衡”造成宪法规范的“规范性力量”的“缩水”（watering down）。宪法规范储存了大量原则，而“基本原则是不可权衡的”，经过权衡，则规范下降为了“政策”、“目标”和各种具体的“价值”[27]，宪法规范就“失去了从规范性的观点看它们具有的严格优先性”[28]；第二、“权衡”的过程无法保障是解释的理性过程，哈贝马斯认为，法官的权衡没有办法找到一个理性的步骤和标准，也因此是“专断和没有反思性的”[29]；第三、哈贝马斯从法概念论上提出批评：法律规范一定是一种联系着“权利”、“义务”、“正当”、“不正当”这样的“正确性思维”（correctness），那么“权衡”将使得这种严格的正确思维变得模糊和庸俗，成为一种利益平衡的决疑术。
以上德国理论的发展与笔者主张的“价值权衡方法”有相似性，但也有不同；哈贝马斯的批评值得笔者也反思自己的方法，但也不是完全能够接受，但这种反思能帮助笔者最后更好的阐述 “价值权衡方法”：
第一、价值权衡方法本质上还是一种法官的判断，因为法律解释就是法官行使判断权的过程，再理性、客观与保守的解释方法也免不了法官最后的评价，否则法官就成了法律条文的“自动售货机”，因此哈贝马斯的批评是不能成立的。这里“判断过程”是判断能否可接受的关键，而不是简单的“判断结果”。因此笔者要强调，权衡的过程是一个理性商谈、审慎辩论的过程，而不是一种简单的“决疑术”和庸俗的利益比较过程。正当的权衡必须要求当事人充分提供正当化价值的各种信息，法官必须扩充他进行价值判断的“信息基础”，进行各种信息背后法律意义与价值的比较与衡量，而不是一个简单的“2大于1”的利益权重。因此，行政诉讼的目的不应该仅仅是一个“解决行政争议”和“保护相对人权利”的高度，而应该看作行政法官作为一个国家价值的守护者，不允许出现在个案中的价值被伤害的过程。
第二、“权衡”是价值的权衡，而不是“诉讼中的利益权衡”。价值与利益的根本区别是：利益是直白的诉求，价值则是利益背后的正当化理由与宣称。如果一个人在诉讼中仅仅主张利益，而不能附上更关键的、证明这种利益正当的价值（或法律根据），则法官不能进行权衡，所以，价值权衡方法下的价值权衡之所以不是一种简单的利益衡量，就在于它不是一种直觉与朴素的外部利益比较，而涉及到利益背后的正当性理由的建构，这个建构的过程也就是建构一种价值的过程。 所以“价值权衡方法”不是个案中两造“利益的权衡”，也不是法官自身“利弊的权衡”，而是“利益背后价值的权衡”，价值的实现就是通过一个一个的局部的“解释”而最终汇成“百江归海”的气势，成为一个“行政国”真正的“世道人心”。
第三、“价值权衡方法”最根本的作用在于提供一个原告、被告和法官三方坦承、理性与公开的价值论辩，以求得理性共识的平台，而不是一种庸俗的“各打五十大板”的利益角逐。每一个人（包括法官）在根据一定的价值要求这样解释法律的时候，是有理由的，这种理由是得到各种信息支撑的，并且是可以接受的。因此，虽然“价值权衡方法”比较类似德国“方法论上多元主义”，但又不如它那样直接“以问题处理为中心”的实用主义思路，而是一种以“价值建构为核心、兼顾问题解决”的价值权衡方法思路，因此它虽然也不可避免带有“先有解释结论、后有解释”的性质，但正如拉德布鲁赫说：“解释本来就是解释结果的结果”、拉伦茨说：“法官解释法律总是先从‘法感角’出发，但‘感觉’不是解释的终点而是解释的起点”，这种事后的论证只要表明这个过程是理性的、公开的、有实质理由支撑的，就仍然是可接受的。因此不会如哈贝马斯说成为法官个人的“专断和非理性”，相反它对于实现价值有非常重要的作用。
注释:
[1] 甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第五章“利益衡量方法在司法审查中的运用”。当然，衡量方法与价值权衡方法的表述在意义上无实质的区别。在法律解释中，中文学术界更多以价值权衡方法来表述，笔者也遵从此惯例。
[2] 何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第321——328页。
[3] 基本文献详参【德】卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。
[4] [德]拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第178页。
[5] 以卡尔.拉伦茨、尼古拉斯.哈特曼等新黑格尔主义代表为典型，他们祭起“评价法学”的大旗。评价法学与利益法学之最大不同，就是前者认为法律的世界具有客观的价值秩序，而非纯然主观的利益诉求，因此法律解释所寻求的目标就是要实现这样一种价值秩序，而非其他。新黑格尔伦理学的基本文献详参【德】马克思.舍勒：《知识社会学问题》，艾彦译，华夏出版社2000年版。
[6] 基本文献R. Alexy, The Theory of Constitution Right, Oxford Press2002; On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September 2000（294—304）; Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 2003（131—140）;On Balancing and Subsumption, A Comparison, Ratio Juris Vol.13 No.3 September 2003（433---449）
[7] R. Alexy, Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June1332003
[8] R. Alexy,,On Balancing and Subsumption, A Comparison, Ratio Juris Vol.13 No.3 September 2003
[9] R. Alexy, The Theory of Constitution Right, Oxford Press2002,p327
[10] R. Alexy,,On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）, Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 135（2003）
[11] R. Alexy,,On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）
[12] BVerfGE Vol.51.342
[13] R. Alexy,,On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,296（2000）
[14] 关于比例原则更详细的理论可参见［德］毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版；应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2006年版。
[15] R. Alexy,,On Balancing and Subsumption, A Comparison, Ratio Juris Vol.13 No.3 September 2003
[16] R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）
[17] R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）
[18] 陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2004年版，第154页。
[19] 陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2004年版，第152页。
[20] 应松年主编：《行政诉讼法法学》，2002年版，第208页——第209页。
[21] 马怀德主编：《行政诉讼法原理》，法律出版社2002年版，第419页
[22] 江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善——行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社2005年版，第286——第287页。
[23] 案情及判决摘自最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第50辑），人民法院出版社2004年版，第57页及以下。
[24] 案情及判决摘自最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第50辑），人民法院出版社2004年版，第59页。
[25] 最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第50辑），人民法院出版社2004年版，第61页。
[26] [德] 沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第316页——第317页。
[27] Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）
[28] Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）
[29] Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）
