内容提要: “新行政法”和“实质法治论”以中国当下的行政法治的现实处境为出发点，对“民主”进入行政与司法过程的理论正当性与制度妥当性进行了初步的论证和建构，构成了对中国行政法的“形式法治论”的有力挑战，在一定程度上丰富和发展了关于行政法治的结构性理解，推动了中国行政法治新路径的探索，如理论更加精细、实践更加得当，或可实现中国行政法治的“包容性增长”并为世界行政法治的最新发展提供有益的中国经验。
引言
细数改革开放三十余年以来的法治建设成就，行政法治领域可圈可点。自1989年颁布《行政诉讼法》以来，以“司法审查原则”为核心的中国行政法学及中国行政诉讼法制日益成熟。随后以《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》等单行部门法为代表的行政行为法体系获得强势建构。行政行为类型化的发展又进一步支撑了行政诉讼裁判技术的完善。行政法总论部分以引自德国的“依法行政原则”为核心建构起一套严格的行政法治规范框架。建立在司法审查和依法行政这两大原则基础之上的中国行政法的“形式法治论”初具体系，得到国内行政法教科书、行政法学主要研究力量以及学术组织的肯认。然而，这一“形式法治论”是以西方严格的宪法分权框架以及消极行政权预设为前提的，此论在普及行政法一般理论并初步支撑中国行政法制度的基础性建构方面功勋卓着，但却与世界范围内公共行政的开放性与民主性的趋势以及中国自身的宪法结构渐显隔膜，日益难以合理解释并引导中国行政体制改革的实践进程。
在此背景下，部分行政法学者逐步悬搁“形式法治论”的简单规范诉求，认真对待“民主”对公共行政领域以及行政诉讼领域的价值渗透和制度影响，产生了“新行政法”和“实质法治论”两种主要的回应模式。“新行政法”以行政程序法为核心展开制度建构，通过公共行政开放性和民主性的扩展，实现行政过程的自我合法化，追求政府和公众在行政治理中的再分权与合作效果，代表性着作是北京大学法学院王锡锌教授的《公众参与和行政过程》。“实质法治论”以行政诉讼法为核心展开制度建构，通过司法过程的开放性与公众意见的多元参与寻找“法律共同体”的在先共识，以“共识”支撑行政判决的合法性，代表性着作是清华大学法学院何海波教授的《实质法治》。笔者认为，此两论以中国当下的行政法治的现实处境为出发点，对“民主”进入行政与司法过程的理论正当性与制度妥当性进行了初步的论证和建构，构成了对中国行政法的“形式法治论”的有力挑战，在一定程度上丰富和发展了关于行政法治的结构性理解，推动了中国行政法治新路径的探索，如理论更加精细、实践更加得当，或可实现中国行政法治的“包容性增长”并为世界行政法治的最新发展提供有益的中国经验。
形式法治论的魅力与虚幻
行政法的形式法治论来自于西方规范的法治国家理论。在该理论下，作为现代国家绝对性标志的主权被“科学”地划分为三种权力：立法权、行政权和司法权。孟德斯鸠在《论法的精神》中从权力本性和限权思维的角度对此做出了经典化的论证，康德随之又对分权进行了逻辑证明，认为这一划分方案符合形式逻辑上的三段论，即立法权提供判断的大前提，行政权的初步裁定提供了判断的小前提，作为终局程序的司法权则得出最后的结论。在这一严格的分权框架之下，“行政权”与“司法权”都只具有执行的性质，因而属于消极权力。“无法律则无行政”一时成为时代精神。在严格的分权框架和消极行政权的预设之下，规范化的行政法治流程被美国行政法学家斯图尔特教授形象地描述为“传送带模式”，其要点在于：（1）立法权负责提供全部行政活动的明确规则；（2）行政权负责实施法律，没有明确的法律根据则不得作出任何行政行为；（3）司法权负责对行政活动与议会法律的一致性进行审查。这样一来，在涉及行政活动的合法性评价方面，行政权和司法权均无自主意志，议会法律被设定为唯一的准据。这样一种理想化的法治框架在西方也从未完全实现过，它表达的不过是人类经过启蒙运动与资产阶级革命之后对于权力秩序理性化的一种理想性诉求。
理想话语掩盖不了权力实践。即使是在最接近这一严格的“形式法治论”框架的19世纪上半叶，行政领域的立法与决策活动伴随着社会冲突的加剧开始日益活跃，“司法造法”及司法裁量权在英美法系国家则是更加久远的传统和实践。随着垄断资本主义阶段的来临、国内矛盾的加剧与国际竞争的激烈化，国家发展的政策需求与国内秩序维持的正当性需求日益高涨，传统的议会立法无法及时有效地加以回应，不得不频繁地通过授权法案将初次立法权和决策权赋予行政机关。至罗斯福新政时代，行政权的权能发生了结构性变迁，不再是单纯执行议会法律，而是日益自主地根据社会管理与社会发展的实际需要进行行政立法、行政决策乃至于行政司法；行政活动的规范依据也出现了新的发展，除了传统的议会立法之外，还增加了行政自主制定的若干种规范；对行政权的“授权控制”日益形式化和表面化，而所谓的司法审查也不得不在经历一场“总统包装法院”的宪法斗争之后转入程序领域。以1946年的《美国联邦行政程序法》为标志，美国行政法60余年的发展为我们呈现了一幅行政法领域“程序转向”和“民主回归”的制度变迁图景。
理想性构成了“形式法治论”的魅力所在，同时也是虚幻与局限所在。行政权的变化以及以美国为代表的世界行政法的转向则是行政法治新路径探索的最为重要的外部经验。
“民主”进入执行过程：中国学者的回应
中国行政法治在改革时代的学术与制度历程似乎在重演西方行政法的传统故事，只是进程被大大压缩。以王名扬的“外国行政法三部曲”作为学术基础，中国行政法开始了规范化的基础性建构，其基本框架即为“形式法治论”。然而，这种预设了宪法前提的行政法治框架并不能直接嵌入中国的政治法律结构。首先，中国的宪政体制不是规范意义上的“三权分立”，而是一种“党的领导、人大主权和行政主导”相互配合、纵向分工的一种协作体系，行政权的权能结构以及司法审查的实际能力均不符合“形式法治论”的预设。其次，中国素有“行政主导”的政治文化传统，加之党政伦理对行政权的伦理性建构，中国行政权负有引导改革与整合社会的“政治化”功能。再次，作为中国政治现代化基础性环节的“民主化”难以在现有的立法过程中获得制度空间和公民参与机会，行政民主更适合作为民主转型的可控场域和模式。同时，依赖严格的议会法律和专业化的法律解释的司法过程也难以单独支撑行政判决的合法性，引发行政权监督机制本身的合法性危机。在此背景下，“新行政法”和“实质法治论”以挑战性的姿态出现并日益展现出强势的学术与制度影响。
“新行政法”以王锡锌教授2007年出版的专着《公众参与和行政过程》为代表。该书一改以往讨论行政法治的传统进路，从行政程序（公共行政过程）的开放性和民主性的角度出发，提出了现代行政法治的“公众参与模式”作为“新行政法”的核心。作者认为行政法在本质上是一种关于行政活动合法性的解释框架，必须面对真实的行政与生活世界。作者提出的“公众参与模式”是一个整合性的行政法治框架，其既包含了传统行政法治诉求的议会法律控制和司法审查，同时又增加建构了以行政程序（行政过程）为中心的民主性制度体系，且以后者为核心与特色。相对于传统的“形式法治论”，“新行政法”实现了一系列的创新与突破：（1）在行政法的核心价值上增加了“民主”，并与“法治”并举；（2）在行政法的制度结构上，以行政过程为中心建构了一系列的行政公开与行政参与制度；（3）在行政法的制度功能上，不仅寻求行政法个案决定的合法化，而且寻求包括行政立法、行政决策、行政执行和行政司法在内的整体行政权的合法化，同时为不同利益距离上的公众提供民主讨论和表达的正式制度平台，将行政法治过程建构为有限但有效的“民主分论坛”以化解现代行政的“民主赤字”难题；（4）在行政法的主体图式上，淡化“行政主体-行政相对人”的区分，以“程序参与人”的新概念统合行政活动中的不同主体角色，在一定意义上通过行政程序法的包容性建构实现了行政过程中社会公众的内在化，为合作行政和公民参与奠定了一种“主体间性”的伦理基础；（5）强化行政法的“程序思维”，引导立法与司法权力在行政监督上的“程序转向”，建构一种适合现代行政权适度自主性的权力间法律关系；（6）理性识别并结构化处理了中国政治系统关于行政决策科学化的要求，将“专家、大众与政府”纳入了一个理性化的、面向具体行政目标与任务的、进行适当的知识与权力分工的决策体系之中，有利于探索一种不仅适合于中国，同时也适合于世界的现代行政决策理想图景。当然，这还只是一个初步的以行政程序法为核心的重构框架，如何做好与现有行政法制度的衔接，如何设计并推动政府信息公开与行政民主参与的科学而理性的制度体系与实践，如何将行政决策中的其他本土要素（比如党委、人大、政协等）进行规范转化，如何合理地配合中国政治民主与司法审查的发展进程，如何有效利用互联网平台促进公开和参与等等，都是该路径需要细致打磨处理的结构性问题。在一定意义上，作为王锡锌教授同事的沈岿教授所提出的“开放反思的形式法治论”中的“开放”与“反思”的诉求与“新行政法”的核心旨趣之间也渐显呼应关系。“海纳百川，有容乃大”，任何真切关注中国行政法治进程的学者都不可能对中国大地上生动活泼的行政法治实践无动于衷，也不可能对世界行政法最新发展所体现出来的制度理性视而不见，“新行政法”正是开放的时代心胸的学术体现。近年来湖南省围绕“行政程序”展开的省域法治建设在很大程度上已经在探索和试验“新行政法”的若干制度要点，对此我们有理由保持进一步的关注与期待。
共和化、再分权与中国行政法治的“包容性增长”
行政法领域的“新行政法”和“实质法治论”的理论探讨确实构成了对传统的“形式法治论”所立基的“依法行政原则”和“司法审查原则”的有力挑战，通过将“民主”接纳入现代行政过程和司法过程，共同提出了行政法治的“民主化”命题，这就提供了中国行政法治“包容性增长”的可能性。在笔者看来，此二论具有更加宏观的理论与制度意义，要者有二。首先是行政法的“共和化”取向。开放参与的行政法思想来自于共和主义的理论传统，来自于共和主义关于公民德性与责任的规范性论述。二位作者在进行基础性的理论论证时所援引的卢梭、密尔、哈贝马斯以及20世纪60年代以来的其他协商民主理论家的政治理论，在本质上属于共和主义的理论脉络。行政法“共和化”取向将意味着行政法基本过程的民主化建构，并通过这一建构实现公民的德性培养和能力提升。其次是“再分权”的结构化思想。传统分权局限于公共领域的“三权分立”及通过宪法对这一分权框架的严格守护，在国家与社会的分权主题上则通过公共领域/私人领域的区分来完成，公民参与政治的制度通道被局限于选举，整个国家政治通过精英化的代表机制展开。而“再分权”突破了这一经典理解，主要体现在两个方面：一是内部分权上承认分权结构的实际变化，并提供基于程序合理性的规范性辩护；二是在国家与社会分权上突破与公共领域/私人领域的简单对应，在行政权/司法权领域重新思考国家与社会的合作可能性及其制度机制。这样的行政法治探索尽管面对的是行政法的内部问题，但日益具有宪法上的价值与意义。
“包容性增长”是最新的政治性提法，主要集中于经济和社会领域。事实上作为与经济/社会领域频繁互动的法治领域，这一提法也具有合理性与真切性。包容的逻辑前提是开放和承认，这是对原有的规范紧缩性的结构化修正。中国行政法治“包容性增长”的基本前景就是“新行政法”和“实质法治论”为我们展示的新结构与新路径，尽管还存在诸多的理论逻辑与制度安排上的缺陷。
主要评论书目：
王锡锌：《公众参与和行政过程--一个理念与制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版
何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版
