论文摘要 “老鼠仓”行为的频繁发生，从唐建到韩刚再到许春茂等等，虽然其行为都受到了法律的制裁，但是，老鼠仓的行为仍然屡禁不止。究其原因，现行的法律规定不够完善，监管体制不够健全，惩处手段不够严厉，给予证券基金的从业人员可趁之机。《证券法》、《证券基金法》的规定有待于完善，以增加其违法成本较低，避免这种行为的频繁发生。同时，应该构建内部监管体制、完善民事责任追责，多方面的对“老鼠仓”行为进行规制。

　　论文关键词 老鼠仓 《证券法》 《证券基金法》

　　证券投资基金市场上的“老鼠仓”是指基金经理在使用机构资金买入、拉升某只股票之前，先用个人的资金在低位买入该股票，在机构资金将股价拉升到高位后，个人率先卖出获利，而机构或散户的资金则可能因此而被套牢。“老鼠仓”问题属于利用证券交易信息以及运作资金的职业优势来炒作股票，涉嫌利益输送和内幕交易。

　　一、我国现行法律中关于老鼠仓的规定

　　从证监会对于唐建、韩刚等的处罚决定书中可以发现，目前对于“老鼠仓”行为的法律规定主要是以《证券法》第四十三条、一百九十九条以及《证券投资基金法为主》第十八条和第九十七条，《刑法》第一百八十条的规定。
　　首先从《证券法》的规定来看，第四十三条规定，“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票”。其中规定的禁止持有、进行股票交易的主体不包括基金公司的从业人员，因此勉强适用这条来规制基金经理的行为实属不妥。而第一百九十九条中规定的是“法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员”违反持有、买卖股票的所应该受到的处罚。但根据相关的行政规章的规定，基金经理显然不属于“法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员”。故此条也不适用于对基金从业人员的“老鼠仓”行为进行处罚。
　　再来看，《证券法》中规定的禁止行为主要包括四类：短线交易、内幕交易、操纵市场和欺诈客户。“老鼠仓”能否归属到这些行为中的某一类或某几类，以进行规制？禁止短线交易的行为，主要是对于上市公司中享有控制权和知情权的大股东、董事、监事、经理、在一定时期内进行证券买卖的限制。而老鼠仓中实施违法行为的主体是基金经理，显然不具有相似性。操纵证券市场的行为是利用资金的优势而达到影响市场价格的效果。而“老鼠仓”通常是利用个人的账户和资金进行操作，故不在此列。欺诈客户是违背客户的真是意思故意，隐瞒真实情况或故意做出虚假陈述，致使客户做出错误的意思表示，从而损害客户利益的行为。与老鼠仓的行为也没有相似性。内幕交易行为，证券交易内幕信息的知情人在证券内幕信息尚未公开前利用该信息进行交易以牟利的行为。关于“老鼠仓”行为是否属于内幕交易行为，学术界存在很大的争议。笔者认为，两者存在着本质上的区别。我们《证券法》第七十五条规定的“内幕信息”是指：证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。“老鼠仓”信息虽与内幕信息一样具有非公开性，但在信的来源信息和影响效果上与内幕信息存在着重大差异。内幕信息主要是关于公司的运营状况、内部治理结构等会对公司股价产生实质性影响的信息，而“老鼠仓”信息实质上并不影响股票的实质投资价值。故也不能用内幕交易行为来规制“老鼠仓”的行为。
　　再从《证券投资基金法》来看，第十八条规定，基金从业人员“不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动”。这一条是禁止基金从业人员买卖证券的一项概括性规定，但是对于在何种情况下，应该认定为违法买卖证券和损害基金财产或基金份额持有人利益，并没有做出详细的规定。可以说，对于“老鼠仓”这种复杂的行为的认定没有明确的规定。
　　除了《证券法》和《证券投资基金法》，证监会颁布的一些法律文件当中，也有零散的关于“老鼠仓”行为的规制。例如，实践中遵循的禁止基金从业人员持有股票并且进行股票交易的惯例，其依据是证监会发布的行政规章：一是《关于加强证券投资基金监管有关问题的通知的规定》中“管理公司、基金托管部工作人员不得直接或间接买卖股票和基金，或替他人买卖股票和基金”的规定；二是《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》中关于“公司员工不得买卖股票，直系亲属买卖股票的，应当及时向公司报备其账户和买卖情况。”《刑法》第一百八十条的规定的利用未公开信息交易罪，虽然可以说明确的规定了老鼠仓行为的方式以及处罚，但是刑法作为最后一道防线，应该在用尽了其他法律的情况下才发挥效力。
　　从上述所述的可以看出，现有的证券投资基金相关法律制度，不能满足对“老鼠仓”违法行为的认定和规制要求。从证监会的处罚决定书中也可以看出，即使是适用上述的法律的规定对行为人所做出的处罚也相对很轻，基本上是取消从资格，禁止进入市场、没收违法所得和罚款。法律规定不健全，处罚较轻，违法成本较低，造成了“老鼠仓”行为的猖獗发生。因此，我们需要完善法律体系，从全方面多层次的对“老鼠仓”行为进行规制。

　　（一）法律体系的完善
　　证券市场“老鼠仓”规制的法律仍应以《证券法》和《证券投资基金法》等法律为主。主要是由于：一是这两部法律是专门对证券市场行为进行规制的法律，这样可以维护现有的法律体系的完整性；二是这两部法律相较于证监会的文件来说，层级较高，只有把“老鼠仓”法律规制放在一个高位阶的基础上，才能达到法律规制的威慑力，同时相关行政和司法机关才能据此做出裁判和处罚。
　　（二）转“堵”为“疏”，建立健全监督机制
　　从实践中来看，尽管证监会三令五申，但老鼠仓行为仍然屡禁不止。究其原因，绝对的禁止基金从业人员买卖股票的规定并不能够遏制基金从业人员老鼠仓行为，也给监管工作造成了不利的影响，使得监管困难，禁止交易流于形式。基金从业人员私下交易的或是利用关联账户交易也并非难事。“绝对禁止交易”的规定实则是在一定程度上无视基金从业人员的基本需求，剥夺了其进行合理投资的权利。正如亚里士多德所言，所谓法治，其法律本身应该是制定良好的法律，而所谓良法则不应当是“霸道的”，而应是与自由相一致的，剥夺与限制了合理自由的法律不应当成为良法。笔者认为，“老鼠仓”行为与一般的证券市场违法行为相比具有更强的隐蔽性，与其“严堵”还不如积极疏导，赋予基金从业人员可以公开进行股票投资的资格，符合其逐利性追求，也能使的市场更加透明化。应该从以下的方面进行完善：

　　1.完善事先申报制度
　　证券投资基金法（修订草案）中第十九条规定，基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，其本人、配偶、利害关系人进行证券投资，应当事先向基金管理人申报，并不得与基金份额持有人发生利益冲突。这种事先申报制度，说明立法者认识到了现行法律的缺失和不足之处。从绝对禁止到相对禁止，给予基金从业人员一定程度上的自由，不仅满足了其自身的要求，而且也是英美等国的普遍做法。修订草案的规定是借鉴了国外的立法，但是在具体实施中是否能够落到实处，还有待实践的检验。笔者认为，同时还可以对基金从业人员的其他相关资产状况和投资状况应当予以申报。证监会可以制定相关细则和最低标准之申报范围，授权基金公司根据具体情况做出申报范围和对象的具体规定，以便能够掌握基金从业人员有无异动行为。
　　2.加强基金公司的内部控制机制
　　“老鼠仓”行为的相继发生，暴露了我国目前在监管方面的薄弱之处。从已经查处的老鼠仓的案件中，都仅仅是行为人自己个人承担了责任，并未要求基金公司承担相关责任。而且，往往是“老鼠仓”案件一旦被调查，基金公司就会声明这纯属基金经理的个人行为，与基金公司无关。而现行的《证券投资基金法》和《证券投资基金法》（征求意见稿）在针对“老鼠仓”行为的责任承担中都仅规定了行为人的责任，并未涉及基金管理人或其高级管理人员的责任。笔者认为应该规定基金管理人及其高级管理人员必须对其从业人员是否遵守内控制度负主要责任，若基金公司的从业人员出现“老鼠仓”的行为，其不仅自己需要承担责任，还应该追究基金公司以及高管的责任。这样一方面可以增强基金管理人高级管理人员的监管意愿，另一方面，基金公司中的从业人员出现“老鼠仓”的行为，也是高管人员监管缺失的表现。“老鼠仓”行为有其专业性的特点，由具有专业知识的基金公司内部人员进行监督能够更加有效的进行监管。
　　3.完善民事赔偿机制
　　依据我国现行《证券投资基金法》第十八条、第九十七条的规定“老鼠仓”行为民事责任的追究实际采用的侵权行为的构成要件。一方面，从法理上来说，在在侵权行为构成要件框架下，“老鼠仓”行为由于其难以提出证据证明的问题，迟迟不能进入司法诉讼程序，另一方面，在实践上也没有相关的成功的案例。
　　老鼠仓的行为，实质上是一种抢先交易行为，基金经理先利用个人账户或是其操控的账户买入股票，其后在使用公有基金买入股票，使得其个人账户的资金可以低买高抛以便能够成功获利。这样的行为首先违背了其对于受托基金份额持有人的信托义务，其次，先于基金买入同一股票的行为必然会对股票的价格产生影响，可能会使得基金的建仓成本增加从而损害了基金份额持有人的利益。“老鼠仓”的行为应该是属于违法信托义务的行为，在追究“老鼠仓”民事责任的过程中得以依据“违反信托义务行为”所特有的构成要件。

　　三、结论

　　近年来，“老鼠仓”案件频繁发生，引起了监管部门和社会舆论的广泛关注。无论是《证券基金法》（修改意见）还是《刑法修正案（七）》的新增的规定都对“老鼠仓”的行为做出了新的规定。然而，目前证券市场“老鼠仓”尚未形成统一、有效的法律体系规制，还有待进一步的研究。本文结合法律、法规的规定以及证监会的处罚决定书的规定，论述了“老鼠仓”的具体定义、现行的法律规定，并且对于“老鼠仓”的规制提出了自己的建设性的建议。