一、在职职工对单位商业秘密的义务(一)义务的客体在职职工对单位商业秘密义务的客体，指职工负有保密、不私自使用义务指向的对象。根据国外的实践，单位的商业秘密又可分为两类。

    1.“重要的商业秘密，”其特点是对单位关系重大，且外界不可能知道或不容易知道的秘密信息，这些重要的商业秘密是绝对地应予保护的内容。

    我国国家科委《关于科技人员业

余兼职若干问题的意见》第二条中，规定了未经单位同意，以下成果兼职人员不得提供或转让给兼职单位，这些成果绝大部分，均属于“重要的商业秘密”，计有:本单位准备或已经申请专利的发明创造;本单位准备或已经申请发明奖;自然科学奖、科学技术进步奖的成果;本单位在研究开发工作中取得的阶段性技术成果;本单位准备转让或已经转让的技术;科技人员本人和本单位职工执行本单位工作任务或者主要利用本单位物质技术条件所完成的职务成果;业秘义务商业秘密除技术秘密外还包括经营秘密，对于重要的经营秘密，也应按同样原则处理，本单位人员无论何时均不得私自泄露或私自使用。

    2、在信任基础上交换的保密信

息。除上述重要的商业秘密之外，商业秘密中还有一部分新颖性不那么高的“在信任基础上交换的保密信息”。信任关系是单位与职工因劳动合同存在、职工对单位应尽有努力工作，因而在单位与职工之间应该存在的相互信任的关系，这种信任关系只存在于单位与内部职工之间，而不存在于单位与外部人员之间或单位职工与外部人员之间。所谓“保密信息”是指这类信息比较容易被外界知道，竟争企业经过分析、研究、或经历同样的生产经营过程会比较自然而然地得出同样结论，不过要花费一定时间，投入一定的力量。对于这类信息也应给予保护，是因为其同样会给企业带来那怕是短暂的竟争优势。这类保密信息在企业的日常经营中，因共同工作目标和利益的需要，会在有关人员之间比较频繁地交流，职工因工作需要会从单位按受这种信息，职工在本职工作中也会创造(如技术革新)或掌握(如销售人员对近期市场的总结)这种信息，应向单位汇报。为了说明“保密信息”的内容，举一个英国1985年的判例。

    本案原告是一炸鸡供应商

FaccendaChiekenLta，被告曾为原告的高级经理人员，其在离职后邀请一些前同事即原告的其他一些雇员，组成新公司，与原告进行相同业务，并与原告争夺客户。原告起诉被告侵犯了其下述商业秘密:顾客姓名、地址;炸鸡送达客户的最经济路线;每一客户的个人要求，既包括数量又包括质量;炸鸡在每星期的星期几送到客户手中;对每一客户的不同价格。

    这些信息由于新颖性水平不高，

被告企业内此不少人员所知，同时竟争企业稍加摸索即可获得相似成果，因而被二审法院认为仅属“保密信息”而构不上重要商业秘密。由于被告离职前原告未与之签定有关合同，因而被告在离职后的使用不侵犯原告权利。但是法庭指出，这些被告如果在职，则不得泄露或使用，当然，他人(除离职且未签定竞业避止合同的被告外)用不正当的手段获得这些保密信息，则应负侵权责任。

    以上是对“保密信息”中经营信

息的举例。对“保密信息”中的技术信息，可仍引用国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》来说明，该意见第二条规定的未经本单位同意，兼职人员不得向兼职单位提供或转让的成果中还包括“……本单位明确规定的不向外单位提供或者转让的未公开的关键性技术”，这里单位明确宣布不公开的技术，其中相当一部分会构成商业秘密中“保密信息”的内容。

    看到上面的介绍人们会问在职

职工对什么内容不负有保密义务呢?具体来讲在职职工用什么来进行业余兼职呢?随着我国市场经济的发达、各单位之间竟争的白热化，国外的这种做法逐渐会被国人接受，即虽目前我国单位对职工在外兼职尚处于几乎放任状态，但法律的执行终会做出这种答案:只有职工个人的知识、经验、技能”是可以利用的，指具体的任何职工通过劳动就会取得的普通技术和经营知识、经验、技能，其具体内容十分广泛因事而异，其标准是应处于或基本处于公知领域。“个人的知识、经验、技能”是一个重要的分水岭，是一个决定在职职工业余兼职和第二职业中可以进行的业务的重要概念，只有属于这一概念范围的对象，在职职工才不负保密义务可以自由利用。

    (二)在职职工义务的内容及特

点在职职工对单位商业秘密的义务的内容，包括对单位“重要的商业秘密”和“保密信息”;1.保守秘密，不得向他人泄露。

    无论这种泄露是出于故意还是疏忽，均违反义务。

    2.如因单位工作需要应正确使

用商业秘密，即在单位要求的范围和程度上，为增进单位的利益使用商业秘密。

    3.得到有关商业秘密的职务成

果应及时向单位汇报。

    4.不得利用商业秘密成立自己

的企业与本单位竟争，这既违反了忠实义务，又侵犯了单位的商业秘密。

    5.不得利用商业秘密为竟争企

业工作。由于“白领”阶层工作时间较有弹性，其不仅存在业余时间利用商业秘密为竟争企业兼职的可能，而且在上班时间也有可能。无论是上班时间还是业余时间利用单位的商业秘密进行兼职，均是违反义务行为和侵权行为。

    6.妥善保管、使用、交还有关商

业秘密的文字材料、磁盘、实物等。

    职工对商业秘密的上述义务是

职工的单方而负有的义务。单位在一般情况下对职工没有补偿义务。即职工一般无权要求企业对其遵守义务做出金钱补偿，因为其职务规定的劳动收入已含有相应的补偿成分。

    上述职工的义务全部都是默示

义务，即虽然单位与职工没有书面合同甚至口头协议，但在司法实践中仍然推定职工对单位负有上述义务。

    默示义务的基础在于职工对单位的忠实义务，以及我国反不正当竟争法保护商业秘密权的要求，违反这种默示义务的行为即是违反劳动法的行为，也是违反不正当竟争法的行为。

    二、离职职工的权利及

对原单位的义务职工离职时刻是一个关键时刻，这里的离职包括退休、退职、辞职、调动等等。职工离职后对原单位商业秘密的保密义务并未完全终止。其原因在于我国反不正当竟争法对保护商业秘密有明确规定，如果允许离职职工自由公开使用商业秘密，法律保护在很大程度上会落空。不过职工对原单位商业秘密的保密义务，在一些方面如无明示合同则可以解除。一般却公认职工的一般知识、经验、技能在离职之后可以自由利用，甚至可与原单位竟争。

    关于“保密信息”除非有明示合

同，否则可自由利用。

    这类“基于信任基础上交换的保密信息，”如果企业以外的第三人以不正当手段获取并使用，是法律所禁止的。如果职工离职后在企业未予合同明文禁止情况下加以使用，执法中给予宽容。这是因为这类信息对职工无法保密，要开展生产经营。其总要在一个较大范围为有关职工所知;职工本人对于这种保密信息的取得，也许还做了贡献甚至是关键性的贡献;职工离职后要在以往知识、经验、技能的轨道上向前发展，往往不自觉地利用这种保密信息。法律加以禁止是很不容易的;如果涉及职工的生存权，就业权，法律不应该加以限制。

    关于重要的商业秘密，离职后不

得泄露和使用。

    依我国反不正当竟争法第十条

中经营者不得“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的规定，职工离职后也不得使用原单位重要的商业秘密。包括重要的技术秘密和重要的经营秘密。

    离职职工如果利用这些重要的商业秘密自行开业，那么其本身就是经营者;如果暗地许可他人使用这些商业秘密，其本身也是一种经营行为;如果进入其它企业后向新单位提供这些商业秘密，那么使用或许可他人使用这些商业秘密的新单位本身构成经营者，是原单位商业秘密侵权诉讼的对象。因此对于原单位重要商业秘密所负的义务，可以说是离职职工的默示义务，即如果原单位没有明文规定，但具体情况说明了职工明确知道了原单位商业秘密的性质，其就应该知道原单位有保密要求，就应该默示承担的义务。

    三、国外关于“竞业避止”

合同条款竞业避止条款又叫“不竞争条款”，是发达国家的雇主约束其雇员行为的一种劳动合同条款或称劳资合同条款。

    (一)竞业避止条款的对象与内

容条款签订的时间可以是在劳动关系建立之时，即雇主与雇员签订雇用合同之时，作为雇用合同的一部分存在，或者作为独立存在的保密协议的特种条款存在;这种条款要规定的是雇员在离开期间、离职之后不得有规定的与雇主竞争的行为。条款签订的时间也可以是在劳动关系结束之时，即雇主与雇员终止雇用合同之时，这时竞业避止条款规定的是雇员在离职后不得有规定的与雇主竞争的行为。

    签订竟业避止条款的对象往往

不是雇主的全体雇员，特别是不包括临时工、普通工人，原因之一是这些普通人员一般不应该接触企业的重要商业秘密和保密信息;原因之二是这些人员离职后在就业市场上的地位虚弱，再对其进行限制因被认为是不公平因而条款会依法被判无效。竞业避止条款往往适用于下列人员:高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员，这类人被竞争企业特别注意，因为其往往掌握企业的核心商业秘密。

    一般技术人员和关键岗位的技

术工人，因工作需要其可能了解重要的商业秘密或保密信息，虽然了解得可能不全面。但也不排除泄露秘密造成损失的危险性。

    市场计划和销售人员。这些人往

往掌握经营秘密，也是竟争企业注意的重点。

    财会人员。这些人往往被企业忽

视，事实上企业的财务状况包含有大量保密信息。

    秘书人员。其职责是接待、进行

会议记录，管理和散发文件，其接触商业秘密的可能性是非常大的，而且从这一渠道泄露秘密，往往被企业忽视和不易查出。

    保安人员。这类人待遇虽然不

高，但也有可能接触商业秘密，例如在下班时间或公休日、节假日别人不在时，研究、拍摄、复制有关的保密设备或文件。

    竟业避止条款的内容往往包括:

1.在职期间不得在竟争企业兼职甚至任职。

    2.在职期间不得自行组织公司

与雇主竟争。

    3.离职之前不得抢夺雇主的客

户。有时雇员为了自行创业或为进入竟争企业准备见面礼，在离职之前助说，诱使客户与之一起断绝与雇主的关系，如果与雇主订有本条款，雇员行为就是违约的。但如果能证明客户是自动转移业务，雇员可不负责任。

    4.不得引诱其他雇员离职。企业

一些高级人才对其下属或同事的业务水平、工作能力、业务联系十分了解，因此其离职前、后可能劝诱他们与其一同离开企业，为其服务或为新雇主服务。这种集体离职的结果对企业可能是致命的，对企业正常业务的开展和在客户中的形象产生极大损害。

    5.离职后的特定时间和在特定

领域、区域内，离职者不得开展与雇主竟争的业务或受雇于竟争公司。

    这里必要的时间和地域约定非常重要，如果对离职者所不能从事的领域规定过宽，或时间过长，或地域限制太大，则会被认为是不合法的。但这也不排除对于重要的商业秘密规定竟业避止义务，没有时间和地域限制，只要该商业秘密没有进入公有领域，离职者就永久不能使用。

    6.必要的补偿。如果竟业避止义

务使离职者再就业甚至生活水平造成妨碍和损害，雇主必须给予合理的物质补偿，否则合同条款也会被认为是不合法的。

    (2)如何看待这种合同条款

随着国有企业产权意识的加强和私营企业的发展，国外这种竟业避止合同条款会在中国企业与其职工订立的劳动合同中出现，如何看待这种条款呢?首先应该看到的是，在发达国家这种竟业避止合同也不都是合法的。

    在广泛推行合同自治市场经济国家，雇主利用其在劳动力市场上的优势地位与雇员鉴订这种条款，目的是用合法形式最大限度地保护自己的利益，至于在日后发生的诉讼中，这种条款的具体内容是否合法，雇主再通过努力来争取对自己有利的判决。在诉讼中法庭如果认为这种合同不过是为了限制雇员的合法竟争。或是不合理地限制了雇员的再就业自由，甚至是因这些原因严重损害了社会利益，就会依有关法律如规定正当竟争的法律、劳资关系法中的有关保护劳动者合法权益的规定，宣布这类条款无效或对其进行修正。