论文摘要 刑事和解是指在刑事诉讼程序运用的过程中，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式取得被害人的谅解并达成协议以后，国家专门机关不再继续追诉程序，或者对其做出从轻处罚的一种案件处理方式。由于是一种新兴的刑事解决问题机制，对其使用的优点与缺点有待分析。本文正是从实际适用的角度分析其利与弊。

　　论文关键词 刑事和解 恢复性司法 和谐理论 公正

　　一、刑事和解制度概述

　　近年来，刑事和解在国外方兴未艾，在我国的司法实践中也已有所应用。
　　（一）刑事和解制度的含义
　　刑事和解是指在刑事诉讼程序运用的过程中，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式取得被害人的谅解并达成协议以后，国家专门机关不再继续追诉程序，或者对其做出从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解不是当事人直接处分案件的刑事部分，而是当事人在达成和解协议、被害人表示原谅加害人的基础上，办案机关根据案件情况做出处理，案件刑事部分的处理仍由办案机关行使。
　　基于我国现有的司法制度基础，刑事和解在我国法律体系的语境下，其内涵表现为：刑事和解是指通过犯罪人、被害人以及其他主体之间的沟通、交流、确定犯罪后的解决方案，犯罪人通过向被害人道歉，赔偿被害人的损失、进行社区服务等非监禁行为，使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，并求得被害人及其家属的谅解而终止刑事诉讼的过程。
　　（二）刑事和解的起源及理论基础
　　刑事和解也可称为被害人—犯罪人和解，1974年建立于加拿大安达略省的基奇纳，1978年该制度首次出现于美国印第安纳州的艾尔克哈特。此后，美国、英国、德国等主要西方国家纷纷在司法实践中加入这一方案，进而演化成轰轰烈烈的“恢复性司法”运动。因此，恢复性司法理论也就成为刑事和解的理论基础之一。恢复性司法在英文中是Restorative Justice，更准确的应该翻译为恢复性正义。从二十世纪六七十年代开始，恢复性司法在西方作为一种思潮出现，在实践中也以各种各样的方式表现出来。
　　在我国，刑事和解的理论基础还有一个重要的方面，那就是和谐理论。构建和谐社会实际上使刑事司法的执法观念产生了非常重大的改变。从构建和谐社会、化解社会矛盾、解决社会纠纷、最大限度地减少不和谐因素的角度出发，在刑事诉讼中需要对犯罪状况进行认真分析，对犯罪进行分类。客观地讲，有些犯罪还存在对抗性，如危害国家安全类犯罪、危害公共安全类犯罪等，对这些犯罪是不能搞和解的。但是，由人民内部矛盾引发的一些犯罪，特别是一些罪行轻微，有明确被害人的案件，是存在和解的条件的。现在大多数案件都属于后一类案件。

　　二、刑事和解制度之利

　　当今社会强调和谐，刑事和解制度在很大程度上能够帮助我们走向司法和谐化。
　　（一）刑事和解制度弥补了刑罚功能的有限性
　　如果说犯罪是对社会生活秩序的严重危害的话，刑罚作为一种具有最大的人身痛苦性的国家强制力，根本目的正在于以自己的强制力来惩罚违反法律秩序的行为，以维护社会的正常秩序。然而，当犯罪发生时，刑罚不可能恢复或消除犯罪对既有生活秩序所造成的冲击。因此，刑罚更多地是通过惩罚犯罪行为来宣示人们遵纪守法，从而成就了刑罚的教育与预防功能。英国哲学家葛德文曾经指出：“刑罚这种强制手段不能说服人，不能安抚人，相反地，使遭到强制的人离心离德，强制手段和理性毫无共同之处，所以不能有培养德性的正当效果”。要通过刑罚这种强制手段来实现预防犯罪人再次犯罪的特殊预防目的，显然是难以实现的。除非犯罪人本身具有内在的责任感和羞耻心，而不是出于对刑罚的恐惧，否则刑罚不可能达到“教育和预防”的目的。
　　如果说刑罚是通过惩罚犯罪人来间接地消除犯罪行为对被害人以及社会的伤痛的话，和解则是从根源上消除了被害人的伤痛，也自然消除了社会的伤痛之源。有这样一个案例恰恰能体现刑事和解制度对消除犯罪造成伤痛的有效作用——一场车祸夺去了一对年迈老夫妻唯一的儿子与媳妇，悲痛欲绝的老人在了解到肇事的青年同样上有双亲下有幼儿并且为自己的疏忽而悔恨不已，他们选择了宽恕，选择含泪亲自请求法庭宽恕肇事者。肇事者也悔恨万分，更为老人的真情所深深感动，他坦然接受了刑罚，并且自出狱后举家搬到了老人家里，认两位老人为自己的父母，照顾老人的生活，为老人养老送终。在这一案件中，人们可以充分感受到刑罚的渺小与苍白，充分体会爱能止恨，修复悲痛。这种情与法的交融，呼唤刑事和解制度的引入。
　　（二）刑事和解实现了多种形式的公正
　　无论是辩诉交易还是刑事和解，最让学者担心的是因此损失了公正。其实，迄今为止，国内外相当多的学者对于“争议的内涵应重新认识、正义的实现可以有多种途径”已经达成共识。博登海默有这样描述：“正义具有一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可以呈不同形状，并具有极不相同的面貌”。可见，正义的表现是多元的，它既可以表现为有罪必罚，也可以表现为及时有效地实现制裁；既可以是个人正义也可以是普遍正义，既可以是绝对正义也可以是相对正义；既可以是全面的正义也可以表现为有限的正义。刑事和解最重要的理论基础是恢复正义，但它与现行司法制度的不同在于：不是一味地通过惩罚和剥夺实现正义，而是有意制造在平和的环境条件中解决问题的环境。在实现被害人利益的思想下，应加害人的主动配合，通过加害方的道歉、悔悟、赔偿等方式，让双方进行协商，达成谅解，从实质上恢复被害人所受到毁损的利益。这是通向争议之门的另外一条路径。
　　有这样一个未成年人刑事案件应用刑事和解制度和谐解决的案例。犯罪嫌疑人夏某未成年，因为一些琐事与被害人张某发生了纠纷，为报复张某，夏某与许某、秦某预谋殴打被害人。三人于2006年6月6日下午结伙至上海市某学校门口，有秦某殴打被害人张某头脸部，经鉴定被害人张某左耳鼓膜穿孔，构成轻伤。被害人报警后，公安机关将作案人请某抓获。2006年7月26日犯罪嫌疑人夏某、许某至公安机关投案自首。后来经过检察院告知被害人、犯罪嫌疑人有申请人民调解等权利，耐心向当事人解释相关政策，仔细地、实事求是地告知委托人民调解的原则后果。最后，当事人经过一段时间的思考，就犯罪事件本身交换看法。加害人通过承认错误、表达歉意等方式与被害人沟通，被害人因此也表示宽恕，谅解，最终达成了刑事和解。刑事和解制度将宽容理念纳入刑事司法领域，反映了未成年人轻刑化的趋势。

　　（三）刑事和解可以弥补刑事附带民事诉讼执行中的缺陷
　　我国刑法、刑事诉讼法已经规定了刑事附带民事诉讼的解决途径，但刑事附带民事诉讼的规定笼统模糊，实践中存在着诸如刑事附带民事诉讼空判、执行困难，无精神损害赔偿，被害人的权利得不到保障等种种弊端。真正执行的很有限。这就是重刑轻民思想所造成的重视惩罚轻视赔偿的结果。
　　如何使刑事被害人物质、精神损失最大限度地通过司法程序得到合理弥补，首先应从观念上得到转变：从重视惩罚轻视赔偿的“重刑轻民”思想转换为“民先刑后”的现代理念。鉴于民事赔偿主要追求社会成员个体利益的恢复，刑事制裁则主要追求社会利益和公共利益的恢复，刑事和解制度让凡是可以提起刑事附带民事诉讼的案件通过刑事和解的程序，让加害人与被害人之间进行协商，预先得到一定的补偿之后再决定刑事惩罚事宜。

　　三、刑事和解之弊端

　　要认真分析一项事物，必须承认其具有两面性，刑事和解制度除了其进步的方面，也有其不足之处。
　　（一）刑事和解的适用引起刑罚不一
　　在实际适用中，刑事和解制度容易造成同类案件处理上的刑罚不一。一方面，刑事和解可能成为某些人逃避法律追究的避风港。因为刑事和解的前提是加害人赔偿被害人的损失，从而得到被害人的谅解，其中能否赔偿被害人的损失，很大程度上经成为被害人是否同意和解的关键。因此，当有钱人把人打伤了，可能因为其有足够的财力赔偿被害人，从而得到被害人“相当程度”的谅解，最后能顺利和解而避免刑罚处罚。也就是我们通常所担心的“以钱买刑”的情况。另一方面，当加害人是穷人的话，由于没钱，无法赔偿被害人的损失，也就没有办法和解，因而难于享受到和解的好处，只能依法接受应得的刑事制裁。
　　（二）被害人的自愿性无法得到充分保障
　　自愿性是和解协议的前提和基础，由于刑事和解制度是一个开放式的解决纠纷机制，在某种意义上被害人决定着对加害人刑事责任处分，如何保证被害人的意思表示是真实自愿的，是刑事和解纠纷解决机制得以健康运行的重要环节。当前影响被害人真实意愿的因素主要来自于两个方面：一是加害人通过威胁、引诱等种种不当甚至违法措施影响被害人。二是制度上的缺失，刑事司法体制与司法自愿对被害人的保护作用是有限的，对被害人的保护在多个方面都于法无据。

　　四、对刑事和解制度的定位和适用展望

　　通过前文的分析，可以得出对刑事和解制度的定位，以及在实际应用中应当注意的问题。刑事和解是一个含义丰富的范畴，站在不同角度审视刑事和解必然会有不同的定位。刑事和解，既具有制度性规范的特征又带有刑事法理念的内涵，同时也可以看作是一项刑事政策。但是，从刑事法应用性角度来看，将刑事和解定位于多元化的诉讼解决机制的一种表现是相对恰当的，更为确切的说法是：刑事和解是世界范围内兴起的一项新型的刑事案件处理机制。与传统的刑事司法理念不同的是，许多国家的当事人尤其是被害人不再把恢复正义，平复侵害的愿望完全寄托给国家设立的专门公诉机构，而是具有了能够按照自己的愿望和意思自治，提出解决诉讼纠纷的方式。于是刑事和解这种新的解决纠纷机制应运而生。
　　党的十六大以来.和谐社会思想逐渐深入人心，和谐刑事司法理念也逐渐得以培育和形成。在这一背景下，刑事追诉工作也应当服务于构建和谐社会的总体目标。所以，刑事追诉不仅要追求法律效果，还要追求社会效果。刑事和解制度正顺应了这一原则。对于犯罪性质较轻的侵犯财产罪（如盗窃、诈骗、故意毁坏财物等）、侵犯人身罪（如故意伤害罪、遗弃等罪）、危害公共安全罪（例如交通肇事罪、破坏特定对象的犯罪）、经济犯罪等，都有进行刑事和解的可能性。所以，当前应当扩大刑事和解范围，不要将和解的对象局限于故意伤害和交通肇事等少数犯罪。比较合适的和解范围是：对于罪犯可能判处的主刑为三年以下有期徒刑的案件（危害国家安全以及传统上认为没有被害人的侵害社会善良风俗等妨害社会管理秩序罪除外），被害人申请或者同意进行刑事和解的，就可以启动刑事和解程序。如此限定刑事和解范围，既不会使得刑法的权威和强制性受到太大冲击，又有助于刑法宽容的实现。
　　我们的社会正面临一个新的阶段，大力研究和推行刑事和解制度是具有重要意义的一件事情。