关键词: 会审制度/慎刑/行政兼理司法/价值评判
内容提要: 会审是中国古代重大疑难刑事案件审理的主要方式，自西周时期即已产生，经过几千年的历史沿革和发展，逐步成熟和规范，到明朝实现制度化。它的形成是慎刑思想的典型体现及行政兼理司法的另类表现，同时，会审制度也是我国司法民主萌芽状态的重要表征。作为中国古代审判制度的重要组成部分，会审制度适应了当时的专制政治体制的需要，具有自己的特点。在特定的历史时期，会审制度有其特殊的价值，发挥了一定的积极作用。但是，会审制度的局限性也是非常明显的，对今天审判活动所产生的影响可谓根深蒂固。
如果说现代社会通过司法实现正义乃是公正理论体系中的一个基本命题的话，那么会审制度则是中国古代追求司法正义、实现社会公正的典型规范。中国古代的会审制度历史悠久，内涵丰富，它的形成有着深厚的思想背景和政治体制等方面的基础，该制度在特定的历史时期有其特殊的价值，对今天的司法制度构建具有一定的借鉴价值，当今中国的死刑复核权收归最高人民法院，实际上是对中国古代会审制度价值的传承。当然这种会审制度的局限性也是非常明显的。今天的司法审判之所以带有一定的行政色彩，不妨从会审制度中找到答案。因此，当下研究我国古代的会审制度仍具有重要的现实意义。
一、会审制度的历史渊源
会审，顾名思义，是“会同审理”的意思，它是中国古代多人共审重大疑难或特殊类型案件的组织形式。如学者所言，“所谓会审制度，是指在刑事案件的审理过程中，由于案件比较重大，案情较为复杂，主审的司法官员不能单独作出判决，必须邀请其他相关机构的人员参加审理。”[1]（P.234）但是，古代的典籍中并未出现“会审”一词。《辞海》、《辞源》等工具书当中也都没有对其作出任何解释，只是在《司法词典》及《北大法学百科全书》中找到“三司会审”词条，实指唐朝的“三司推事”，或者解释为中国古代的一种联合审判和复议制度。而且，中国历史上，不同时期对“会审”的称呼是不一样的。如汉朝的“杂治”、隋唐的“三司推事”与“三司使”、明清的“九卿圆审”、“朝审”与“热审”等等。“会审”一词，实际上是后人对中国古代刑事诉讼中若干官员及法官会同审理重大或特殊案件的通称。
会审制度源起何时，学界看法不一。有的学者认为：早在西周时期就已经有了法官会审的制度或者至少是雏形了；（注释1：持此观点的文章有巩富文：“中国古代法官会审制度”，《史学月刊》1992年第6期；敖惠、徐晓光：“中国古代会审制度及其现代思考”，《贵州民族学院学报》（哲学社会科学版）2005年第1期。）另有学者认为：会审制度，是中国古代法律审判制度发展过程中的重要内容，溯其渊源，可究于汉代始行的“录囚制度”；（注释2：杜向前、曲晓春：“论中国明清时期的会审制度”， http： //www. law-lib. com /lw/lw_view. asp？ no=89452008-3-18。）而学界普遍地认为，会审制度始于唐朝。（注释3：学界多人持该观点，参见陈光中等：《中国古代司法制度》，群众出版社1984年版，第111页；薛梅卿等：《中国法制史稿》，高等教育出版社1990年版，第298页。）
其实，刑事诉讼会审的做法，在我国早已有之。西周时期，史书中有两处记载与“会审”相关的内容，其一是《周礼.秋官.小司寇》中“以三刺断庶民狱讼之中：一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民，听民之所刺宥，以施上服下服之刑。”意思是：通过三次讯问来使对平民诉讼的审断正确无误：一是讯问群臣，二是讯问群吏，三是讯问民众。听从他们的意见来决定诛杀或从宽，决定施用重刑或轻刑。也即“三刺断狱”，它充分反映一个史实：西周时期，当遇到重大疑难案件时，在判决之前，司法官必须征求有关官吏，包括百姓的意见。汇集众多官民的意见，来对重大疑难案件作出处理，一般都将其作为“会审的雏形”；其二是《礼记.王制》一书就记载：“成狱辞，史以狱成告于正，正听之；正以狱告于大司寇，大司寇听之棘木之下：大司寇以狱成告于王，王命三公参听之；三公以狱告于王，王三又（宥），然后制刑。”“王命三公参听之”，即周王命三公会审定案，然后交由皇帝处理。在此，三公共同进行审理表明西周时代已经初步建立会审制度了。
但是，会审制度并非中国独有，西方国家也早就存在会审。在著名的苏格拉底审判（注释4：古希腊哲学家苏格拉底因主张无神论和言论自由，而被诬陷引诱青年、亵渎神圣，最后被判处服毒自杀。审判苏格拉底案件的人员众多，他们是从雅典城邦中享有公民权的市民中随机抽选出来的，其中有贵族，有哲学家，但更多的是漂洗羊毛的、做鞋的、做买卖的、盖房的、打铁的、种田的……）中，共有500名古希腊市民参与，而最后是以280票对220票的结果判定苏格拉底死刑。在古希腊著名的城邦国家斯巴达，每当发生重大案件的时候，便由28人组成的长老会议来听取当事人和有关证人的陈述并作出裁决，这表明古希腊在审判实践中早已使用会审的方式。在罗马的《十二表法》（Lex duo decim tabula-rum）第九表《公法》部分第二条规定：“对剥夺一人的生命、自由和国籍的判决，是专属于军伍大会（注释5：军伍大会（comitia centuriata）是罗马第六代王塞尔维吾斯.图利乌斯改革后成立的。军伍是一种军事组织，它是按照财产组成的政治权利机关。在表决议案时，以军伍为单位，每个军伍一票，按照等级排列依次投票。）的权力。”这里的“军伍大会”亦称百人团大会，为罗马王政末叶与共和时代权力最大的会议，是贵族和平民有产者的组织，其成员须为达到从军军龄（17岁）的男子，因当时战士的武器和军装均由本人自备。表决时，以军伍为单位，其职权为通过法律，选举高级官吏和审理重大刑事上诉案件[2]（P.940）。就审理重大刑事上诉案件而言，军伍大会实际上就是会审组织。而在军伍大会之前的贵族大会也是一种会审组织，它由三个部落中达到从军年龄的男子（17岁~60岁）参加，它是一个政治和军事的机构，其在司法方面的职权是受理上诉的死刑案件以及确认收养、遗嘱等。依照规定，每一个宗联要出100个步兵和10个骑兵，组成一支3000步兵和300骑兵的军事队伍，开会时由王召集，以宗联为单位，每个宗联一个表决权。可以说，罗马法是西方会审制度最早的渊源。因此，会审并非我国独创。
由于我国古代独特的政治体制，会审制度经过两千年的发展不断完备。秦汉时期，由九卿之一的廷尉掌管狱讼大权，作为司法机关，汉朝对重大案件，常由廷尉会同丞相、御史中丞、司隶校尉等共同合议审理，称之为“杂治”。杂治，即会审。《说文通训定声》“杂”字云：“凡狱讼多言‘杂治’之，犹今言会审也。”汉代的刑侦与审判往往由同一机关负责，因而“会审”不单纯是指现代意义上的审判，它也包括刑侦、拷讯、取证等内容。依据其他史料，汉代的杂治有三种称谓：杂考、杂案和杂问[3]（P.610）。汉哀帝时，息夫躬、孙宠等上书告东平王云犯谋逆罪，《汉书.王嘉传》记载：“廷尉梁相与丞相长史、御史中丞及五二千石杂治东平王云狱。”即是杂治的实例之一。而对于特别重大的刑事案件，则由皇帝召集三公九卿等朝官共同审理，称为“廷议”。对于涉及重要权贵的犯罪案件，则由更多的公卿百官参加议刑。到了唐朝，会审制度又有所发展，逐步规范化。唐律确立了徒刑以上的“长官同断”制、“八议”者犯死罪的“都堂集议”制（注释6：即享有“八议”特权的人犯死罪时，要在国家最高行政长官的官署尚书省正中的大堂之上，集体讨论罪名和应予宽宥的情节，并提出供皇帝裁决的参考意见。“都堂集议”载于《唐律疏议.名例》中“八议者”条疏：八议人犯死罪者，皆条录所犯应死之坐，及录亲、故、贤、能、功、勤、宾、贵等应议之状，先奏请议。依令，都堂集议，议定奏裁。）和疑案“得为异议”制等。主要的会审形式有两种：一种是在京师遇到特大案件由大理寺、刑部和御史台的长官一起会同审理的“三司推事”；另一种是对较大的案件或各地发生的大案，又不便解送京师的，则派大理寺、刑部和御史台的下属官员大理寺评事、刑部员外郎和监察御史前去审理的“三司使”。宋代则形成了对于由大理寺、刑部复审的疑难案件由朝臣集议而判的“朝臣杂议”制。从机构上，有学者将唐朝的会审又分为外部会审与内部会审两种[4]，外部会审是指由不同的司法机关分别派有关人员所组成的联合审判组织所进行的审理，无论是三司推事，还是三司使都属于外部会审。内部会审是指由同一审判机关内部所有审判官吏所组成的联合审判组织所进行的审理，又称“同职连署制”。唐朝的同一审判机关的所有官员分为长官、通判、判官和主典四个等级，他们在审判活动中共同签署意见，共同负责。
受此影响，元代则形成了独特的会审制度——“约会”制度。关于元代的约会制度，有学者把它分成广义和狭义两个层次：广义的约会制是指当某件事的解决涉及到两个或两个以上互不相统属的部门时，在处理或解决时各部门的相关管理者应当会同到齐，提出各自部门的看法，从而达成整体解决的方案。这一层次上的约会制包含有行政、司法等方面的内容。狭义上看，约会制度是元代司法制度中一种特殊的诉讼制度，当诉讼双方当事人属于不同户籍时，就有不同的互不相统属的主管部门审理，并且诉讼双方当事人各自也有不同的权利和义务，在司法审理时就得把相关当事人的上司请到场处理，即所谓“约会”审理。需要说明的是，元代的“约会”制度并非针对重大疑难案件，而主要是从诉讼管辖的角度来设计的。因为根据元代有关文献，约会制在诉讼活动中不适用于严重的刑事犯罪[5]。并且，在实际执行过程中，“约会”制度只存在于轻微的民刑诉讼。依据这种制度，当遇到不同户籍、不同民族及僧侣之间发生诉讼时，政府则应出面将有关户籍的直属上司请来共同审理。例如，儒、释、道三教间互犯时，只要他们的“为头儿的”即他们的主管人员约会在一起，就可以“一同问者”[6]，进行裁决。
到了明代，太祖朱元璋要求：对于重大疑难案件需要再议时，集法司会同审问，即由中央三法司——刑部、大理寺和督察院会同审问。因此，明初有“会官审录”的做法，霜降后请旨在承天门外审录刑部狱在押的囚犯，参加的有三法司、五军都督府、九卿、科道、警衣卫等衙门，也是由众多官员与法官共同处理案件。到明英宗天顺三年，正式确立了被称为会审制度的典型代表——“朝审”制度：“天顺三年令每岁霜降后，三法司同公、侯、伯会审重囚，谓之‘朝审’，历朝遂遵行之。”[7]从此，朝审成为法定的每年必行的制度。《明会典》规定：“凡在外五年审录，……差刑部、大理寺官往南北直隶及十三布政司，会同巡按御史、三司官（指各省布政使、按察使、都指挥使）审录。死罪可矜、可疑、及事无证佐可结正者，具奏处置。徒流以下减等发落。”[8]也就是说，会审在明朝正式制度化，发展成为一整套会审制度，对会审案件的类型、会审人员、审判方式等均有制度规定，形成了九卿圆审、（注释7：由六部尚书、大理寺卿、左都御使、通政使等9位中央行政长官会同对全国死刑要案进行复审的制度。即“会九卿而鞫之，谓之圆审”。）热审、（注释8：始于1404年，在暑热季节到来前由朝廷官员会审在押未决囚犯的制度，规定每年小满节气后十余日，由司礼监传旨，刑部会同督察院、警衣卫、大理寺，各派出官员会同审理京城监狱在押囚犯。笞杖刑案件快审快结；徒流减等发落，押解前往服刑地点；事实不清的案件请示皇帝立即处理。并且，这些工作必须在6月底结束。）朝审、（注释9：始于1459年，由朝廷最高级官员会审已被判决秋后处决的死刑囚犯的制度。规定每年霜降节气后，由三法司奏请复审所有在押等候秋后处决的死刑囚犯，皇帝批准后，下旨召集在京公侯伯爵、驸马、内阁学士、六部尚书及寺郎、五军都督等高级官员，由刑部尚书主持，于承天门外举行会审。）大审（注释10：始于1481年，皇帝定期派出代表与朝廷高级官员会审在押罪囚的制度。每5年举行一次，由司礼监太监代表皇帝至大理寺，会同三法司长官审录京城在押的累诉冤枉或死罪可疑、可矜的待决犯。京城以外的省份则由刑部及大理寺派出官员至省会，会同各省布政使、按察使、都指挥使以及巡按御史审录囚犯。无论是京城或是省外，审理的结果都必须上奏皇帝批准。）等系列会审。由此，明朝会审制度是比较完备的，众多参加会审的均为朝廷的高官，针对的主要是疑难案件或大案，审理的结果由皇帝决断或者为皇帝的最后裁决提供意见。
清代在政治法律方面，继承了汉唐宋明等历代封建制度的主干部分，并有所发展，其典章规范、法律制度相当成熟和发达完备。在会审制度方面，也不例外，在明朝基础上，清朝进一步完善了重案会审制度，形成了秋审、朝审、热审等比较规范的会审制度，学界普遍认为清朝的会审制度发展到了顶峰，出现了三司会审、九卿会审、朝审和秋审等制度。即使清初的君主努尔哈赤也坚定地认为：“凡事不可一人独断，如一人独断，必至生乱。”[9]无疑，清朝的统治者更加重视会审制度，重新构建了会审制度体系：废除了明朝的大审制度，保留了热审制度，将朝审进一步发展为秋审（注释11：是指每年农历秋8月中下旬在天安门前金水桥西进行的、由军机大臣、内阁大学士、九卿、詹事、科道等中央各部院长官会同复审各省上报斩、绞监侯案件的审判制度。审理结果由刑部领衙具题奏报皇帝，由皇帝作出最后裁决。）和朝审两大会审制度。乾隆年间编修《秋审条款》，详细规定朝审、秋审的时间、会审机关、管辖范围及处理办法等内容，表明清朝会审制度的完备化。
但是， 1840年鸦片战争之后，随着西方列强的入侵，领事裁判权的确立，中国法制发展进入了另一种状态，司法主权遭到破坏，原来的会审制度被会审公廨制度所取代。也即英美列强在中国领土上设立了租界，他们强迫清政府在租界设立特殊的实际由外国人控制的司法审判机关，以负责所谓的华洋混合案件的审理。会审公廨的经费由中国政府拨付，名义上是中国的司法机关，但实际上完全被外国领事所把持，会审的主动权也几乎被外国领事所控制，中国官员大多是象征性的陪衬，这种会审也只是空有其名而已，失去了原有的意义。
二、会审制度的形成根源
中国历史上法律制度的每一次变迁转折、递演嬗变，在具体的法律制度、法律条文背后，有着极为复杂的物质生活条件和社会思想因素。会审制度也不例外，它的形成是慎刑思想的典型体现及行政兼理司法的另类表现，同时，会审制度也是我国司法民主萌芽状态的表征。
（一）慎刑思想的典型体现
正如学者巩富文所认为的那样：会审制度的产生还有其更为深刻的思想根源，这就是自殷商以来日渐成熟的“明德慎罚”思想，仍被周统治者奉为正统思想。实行会审制度，正是“明德慎罚”思想在诉讼制度上的必然要求和反映[4]。我国古代会审制度的形成，首先根源于慎刑思想，或者说会审制度是慎刑思想的典型体现。
中国古代法制既有“严刑峻法”的传统，也有“明德慎罚”和“恤刑”的美誉。根据历史记载，中国早在舜时就存在慎刑的思想萌芽。传说舜时被任为掌管刑法的官——皋陶认为：“宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德洽于民心，兹用不犯于有司”[10]（P.859）。在皋陶提出的这些法律原则中，其基本含义是慎重用刑，现已构成世界上最早的无罪推定思想，本质上属于“慎罚”和“恤刑”思想的源泉。西周时期，在死刑的立法和司法制度中就体现了慎刑的思想。《尚书.立政》载，周公在对成王的诰词中说，“庶狱庶慎”、“兹式有慎，以列用中罚”。即周公忠告成王在执政过程中要慎重用刑，做到罪刑相当，不可畸轻畸重。“三刺断狱”及三公会审定案就是这种思想的具体体现，以致在西周的史书中留有相应的记载。
从此，“慎刑”成为我国古代历朝统治者刑事立法及司法的主流思想，即使在秦朝法家重刑主义占统治地位的时期也主张“慎用刑讯”，秦律允许司法官实施有条件的刑讯，而且一般不提倡司法官员动辄刑讯。“慎用刑讯”就是“慎刑”思想的体现。而且，秦律对司法官员的责任有专门规定，以“失刑”、“不直”及“纵囚”三种罪名（注释12：过失造成量刑不当构成“失刑”罪；故意重罪轻判或轻罪重判构成“不直”罪；故意有罪不判或减轻案情使罪犯逍遥法外则构成“纵囚”罪。）对司法官员徇私枉法或渎职失职行为进行处罚。这表明秦朝统治者旨在要求司法官办案应慎重行事，不要草率马虎，尤其不能枉法裁判。但是秦始皇作为第一个统一专制王朝的君主，将最高审判权及最终裁决权牢牢地控制在自己的手中，加上廷尉作为单一司法机关，审理皇帝交办及审核地方上报的案件，所以法官审判没有启用会审模式，秦统治者更没有建立相关的会审制度。
汉朝汲取秦朝后期用刑滥酷的教训，非常重视“恤民”和“慎刑”。“约法省刑”、“德主刑辅”先后成为汉朝立法与司法的指导方针，对重大案件合议审理的“杂治”就是司法“慎刑”的代表。有学者认为，汉代“杂治”是统治者为标榜“慎刑”而创造的一种审判组织[11]（P.184）。当时中央主管审判的机构是廷尉，而在发生重大疑难案件时，中央各部门高级官员会同审理，如作为中央最高行政长官丞相、协助丞相监察百官的御史大夫都参与司法审判；东汉时期尚书省属下的“三公曹”及“二千石曹”也有一定的参与审判权。并且皇帝还会同上级司法机关通过对在押犯人的复核审问，监督和检查下级司法机关的决狱情况，以平反冤狱及督办久系未决案件，这种对已决案件的会同复审被称为“录囚”的制度即产生于汉朝，是汉朝“恤民”和“慎刑”思想的集中体现。
唐朝初期的统治者明确提出了“慎重行刑”的思想。唐太宗要求司法官严格依法办案，防止滥刑，并把它作为慎重用刑的表现之一。为此，唐太宗强调司法官应做到“法不阿亲贵，以公平为规矩。”同时，他主张“枉法受财者，必无赦免。”而在程序上慎重审理重案更为重要，这便是会审的作用。因此，唐太宗又要求：凡“犯罪配流者，宜令所司具录奏闻”。（注释13：唐太宗作为历史明君之一，他的“慎刑”思想集中体现在法官素质、司法程序、执行环节等方面，分别记载于《贞观政要》的《择官》、《政体》、《忠义》三卷中。）对于死刑者，均须“由中书、门下四品以上及尚书、九卿议之”。也即是唐朝强调对于流刑以上的重案必须采用专门的会审程序加以审理，以体现“慎重行刑”的精神。
宋代之所以形成对于疑难案件由朝臣集议而判的“朝臣杂议”制，与“慎刑”思想密不可分。宋朝建国之后，在刑罚方面废除前朝的刻峻之法，以儒者为法吏，务存仁恕之制。在法制规定和官吏的任用方面，比前朝宽减了许多。宋太祖曾下诏：“禁民为非，乃设法令，临下以简，必务哀矜。”[12]以此作为刑罚的原则和方针，强调慎刑。宋代碑铭《劝慎刑文》中说：《易经》宣称：“有道德的君子应明察案情，审慎用刑，并且不留滞讼诉案件。”意思为：凡是审理刑事诉讼案件的官员们，都应当既明察案情又审慎用刑，并且不滞留案件。宋朝曾“令诸州十日一虑囚”，且诏“御史决狱必躬亲，毋得专任胥吏”[12]以表示对刑法的慎重。从中央司法机关来看，有大理寺、刑部、御史台及审刑院四个机关组成。大理寺是主要的审判机关；刑部是行政兼理司法的部门，享有比大理寺更高的审判权；御史台除了具有司法监督的任务以外，还有审判重大疑难案件的职能；审刑院作为审判复核机关，对于大理寺所判的经过刑部复核的案件，再次进行更为详细的复核。四大司法机关常常联合办案，对重大疑难案件实行“朝臣杂议”的会审，并且经过二级复核，其细致程度在一定意义上超过了唐朝。毫无疑问，这种“朝臣杂议”制是宋代“慎刑”思想的集中体现。元代的“约会”制源自蒙古统治者“尽收诸国，各依风俗”的治国策略。当蒙古帝国建立后，面对众多不同生活习惯下的各民族，完全实行单一的统治手段是行不通的。复杂的法律主体——不同民族民众之间发生法律纠纷，就得综合考虑不同的民俗习惯，所以得召集不同民族的管理人员“会审”，即用“约会”制度加以解决。因为不同民族的管理人员对本民族的民俗习惯是了解和精通的，这实质上是元朝慎重适用法律的表现。
清朝进一步完善了会审制度，也与“慎刑”思想有关。对此，《大清会典事例》里有记载。雍正二年，在谈到会审制度的代表——秋审时，雍正说：“朕惟明刑所以弼教，君德期于好生，从来帝王于用刑之际，法虽一定，而以本宽仁”。“以本宽仁”就是“以宽仁之心去行严格之法”，在这种指导思想下，做到凡情有一线可原者即入缓决。乾隆帝对此也曾指示要施“法外之仁”、“以昭慎重”，并一再申明，秋审要“寓宽于严，执法才可平允”，并以此来向民众宣示皇帝的“好生之德”。（注释14：雍正与乾隆两位皇帝在位期间，清朝处于盛世时期，司法方面也显示清明和公正，强调慎用刑法。上述两位皇帝关于“慎刑”的论述分别记载于《大清会典事例》第八四六和第八四九卷。）雍正与乾隆两位明君的慎刑主张是清朝会审制度得以完善的思想基础。
可见，我国古代会审制度的形成与统治者所主张的“恤民”和“慎罚”等慎刑思想是紧密地联系在一起的，历朝历代的会审制度无不从一个侧面体现了统治者的“慎刑”精神。
（二）行政兼理司法的另类表现
从会审的参与人员的身份可知，古代会审制度是由君主政治体制决定的，是中央层面行政兼理司法的另类表现。因为中国古代君主及其统治往往要依赖一个专制政体和一套制度，其中一方面就是“重大政事及决策须经由重要官员参加的朝议议决，以期国家决策符合法定程序”[14]（P.12），也就是古代君主关于国家大政方针的议决要集中众多臣僚的意见。在这种政治体制之下，中国古代职官的设置，并无严格的权力划分。就司法而言，名义上三家分掌，似有分工，实际上联合办案，共同审判[15]（P.4）。但并非全是由法官审判，所以巩富文先生1992年发表在《史学月刊》上的文章《中国古代法官会审制度》的题目及它对“会审”的界定（注释15：巩富文认为：“会审，是指中国古代对某些重大、疑难或特殊类型的案件，采取由若干法官会同审理的一种审判组织制度。”见巩富文：“中国古代法官会审制度”，《史学月刊》1992年第6期。）中的“法官”都应作广义解释。
在我国，关于法官的概念，古今有所不同。传说最早的法官是尧舜时代的皋陶。而最早载有“法官”一词的文献是战国时期的《商君书.定分》，即“天子置三法官，殿中置一法官，御史置一法官及吏，丞相置一法官。诸侯郡县，皆各置一法官及吏”。法官掌管法令，“吏民知法令者，皆问法官”，以后就一直以法官作为司法官员的通称。但是，具体到各个朝代，对法官的称呼又有所不同，诸如商周的司寇、秦汉的廷尉、北齐的大理及后来的推事、判官、司理、司法等。然而，古代的法官与今天的法官相比，不是一个概念。古人将专职法司事务的官吏称为法官，他们虽然在审判中发挥着重要的作用，但最终的决定权却在行政长官。（注释16：参见马小红：“试析中国古代社会中的‘法官’”，转引自信春鹰：《公法》（第3卷），法律出版社2002年版，第120页。）有学者认为《商君书》中的法官“并非负责审判，而是代表官方掌握法令，并负有向百姓宣传、告知的义务”[16]（P.503）。显然，古代与今天的法官职责相去甚远。
对此，有学者做过专门的分析，认为，在传统中国，司法行为的运作是与整体的政治运作过程牢牢地结合在一起的，即使在中央一级的政治体制中，各个机构的分工在一些方面是比较明显的，但这种分工又不是绝对的[17]（P.13-23）。也即是在中国古代的政治体制中，行政与司法是紧密结合在一起的，这主要表现在司法主体与行政主体的身份合一等方面。那么，行政长官自然也是司法审判的主体。鉴于此，有学者认为，“除了专门的司法机构外，应该说，古代朝廷中主要职能部门的主管官员都可以称为司法官吏，都有参与司法审判的职权。”（注释17： 陈海光：《中国法官制度研究》，中国政法大学2002年博士论文，第18页。）由此可知，古代法官并非专业化。
的确，我国古代的“行政兼理司法”不仅体现在地方审判，也体现在中央司法机构的审判环节中。只不过是表现形式不同而已，即在地方由行政长官独立负责司法审判，而在中央由专门的司法官与行政官员共同审理疑难或重大案件。汉朝时期，廷尉不能判断的疑案，就由三公九卿等中央高级行政官员讨论定案；唐宋时期，中书、门下省作为行政部门往往是最高审级。明清时期，内阁首辅或首席军机大臣实际上对一切案件代行皇帝的终审权力。明朝“九卿圆审”和清朝“九卿会审”中，刑部以外的各部尚书及通政使也都共同参与审判。正如学者所言，中国古代法制的一大特点是司法机关与行政等机关合一，司法与行政等其他官吏同一。这样，一些非专职司法机关或官吏也要行使司法职能。从中央方面看，先秦时期的“司寇”、“士”等，既是军事官吏，又是司法官吏，他们要承担军事和司法双重职责。汉代的最高行政长官丞相也涉足司法。在会审制度中，大多亦有行政官吏等参加，“圆审”、“朝审”等无一不是如此[18]（P.108）。
从司法与行政两职能的关系上看，有学者指出：“我国古代有司法职能而无统一的司法体系。在行政机构中，司法职能只是行政职能的一部分。”[19]（P.50）史实如此，最高审判机关没有终审权，始终受到行政机关的控制。如，秦汉时期廷尉的判决得由皇帝最后决断；唐朝的大理寺对徒、流刑案件所作的判决，必须交刑部复核。刑部对死刑案件须会同中书、门下二省更议，最后奏请皇帝批准；清代的御史台负责监督大理寺和刑部的审判活动，对某些重大案件参与审判。显见，古代中国表面上的最高审级是中央司法机关，实质上的终审权由皇帝控制，具体事务由行政要员负责操办，受皇帝指派的行政官员参与审判是当时中央司法运行的常态。
在通常人们的观念当中，案件的审理者必须具有解决这类纠纷的知识与经验，那么，中国古代的行政官员何以能够胜任司法审判？！我们从知识结构层面来考证，不难发现，古代的行政官员也通晓法律，且在任官前必须熟知法律，这就为日后的参与司法审判奠定了知识基础。根据史料记载，中国古代官吏兼有宣传法律的职能，所以常常学习法律。早在秦朝时就已认定“凡良吏明法律令”，而“恶吏不明法律”[20]，把是否明法作为确定官吏良恶的标准。曹魏政权时期告诫官吏要“皆应知律”[21]。唐朝“置所要律令格式，其中要节，仍准旧例，录在官厅壁”[22]，以便于官吏学习。宋朝“士初试官，皆习律令”[12]，同样要求官吏知法。明朝朱元璋在位期间，非常重视官吏的“知法”工作，“每御西楼，召诸臣赐坐，从容讲论律义”[7]。清朝相沿，大清律例的《吏律》规定：“若有不能讲解，不晓律意者，官罚俸一月，吏笞四十。”显然，历朝历代的统治者都将行政官员知法和懂法作为任职及称职的基本条件。这些知法和懂法的行政官员，自然也就具备了参与司法审判的资格。
从传统司法行为的性质来看，中国古代的案件审判也非同今天，“古代社会的法官在司法运作过程中所采用的是综合理性判断。所谓综合理性判断是指将司法推理的过程不仅视为一个演绎推理和类比推理的过程，而且在司法运作中渗透了大量的经验性、直觉性，同时也包括对社会目标以及社会公平观念和理性等因素的考量。这些因素综合进了基本的司法判断过程中，对司法判决的最终形成产生了重要影响。”[17]（P.70）这种综合理性判断适应了会审模式的需要，也是会审制度得以生存的基础。它将不同行政职能部门的人员汇集起来处理案件，综合法律、行政、道德及其他社会生活领域的诸多措施，对于案件的解决从多方面进行综合治理，最后形成一个有说服力的判决。
显见，中国古代会审制度的设计与其政治体制的设置是相一致的。我国古代在专制制度的统治下，行政与立法和司法难以区分。当时“政府”的概念是与皇帝和各级行政官吏密不可分的，各地的行政官员不但发布法规命令，而且审理案件。会审制度正是这种行政官员兼理司法事务的另类表现。
注释:
[1]郭成伟：《中华法系精神》，中国政法大学出版社2001年版。
[2]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版。
[3]徐世虹：《中国法制史》（第2卷），法律出版社1998年版。
[4]巩富文：“中国古代法官会审制度”，载《史学月刊》1992年第6期。
[5]杨德华、胡兴东：“元代‘约会’制度初探”，载《云南师范大学学报》1999年第5期。
[6]《元典章.约会》。
[7]《明史.刑法志》。
[8]《明会典》卷一七七。
[9]《大清太祖高皇帝圣训》卷一。
[10]邱浚：《大学衍义补》（中），京华出版社1999年版。
[11]张兆凯：《中国古代司法制度史》，岳麓书社2005年版。
[12]《宋史.刑法志》。
[13]李光灿，张国华：《中国法律思想通史》（三），山西人民出版社2001年版。
[14]林乾：《中国古代权力与法律》，中国政法大学出版社2004年版。
[15]方立新：《传统与超越——中国司法变革源流》，法律出版社2006年版。
[16]陈景良：“中国古代法官小考”，载陈鹏生：《走向二十一世纪的中国法文化》，上海社会科学院出版社2002年版。
[17]武建敏：《传统司法行为及其合理性》，中国传媒大学出版社2006年版。
[18]王立民：《法律思想与法律制度》，中国政法大学出版社2001年版。
[19]谢佑平：《刑事司法权力的配置与运行研究》，中国人民公安大学出版社2006年版。
[20]《睡虎地秦墓竹简》。
[21]《癸巳类稿》卷一二。
[22]《唐会要》卷四一。
