【关键词】内地司法机关派员；港澳地区；“隐身”取证；合法性

【正文】
   
　　港澳地区回归祖国后，在一国两制框架下，港澳地区与内地关系“形变实不变”，但“一国”的“形变”，导致原有的“两制”虽然不变，但亦面临“形变”带来的新情况与新问题，或今后可能会出现的、潜在的、隐性的问题[1]。解决“一国”包容下的“两制”冲突与协调问题，既要坚决贯彻“一国两制”基本原则，又需要体现与时俱进的法律智慧，这是一项很有时代气息、可持续性很强的法律论题。跨法域调查取证在港澳地区与内地司法协助中还存在不少问题，而直接取证更是不被准允。笔者应邀参加首届中国区际刑事法论坛，选择内地司法机关派员在港澳地区“隐身”取证合法性问题进行研究，提出抛砖引玉意见[2]。

　　一、从港澳地区调取刑民事诉讼区际证据的现行做法。

　　刑民事诉讼区际证据是指在港澳地区生成，能证明内地有司法管辖权刑民事案件情况的事实。港澳回归祖国前，由于法域不同，内地司法机关不能派员直接到港澳地区调查取证。香港、澳门回归后，涉港澳刑民事案件调查取证司法协助有所发展，但限于缺乏法律依据，内地司法机关仍不能随时、自由前往港澳区际内直接调查取证。

　　就刑事案件而言，内地司法机关在香港、澳门进行调查取证时，需要委托当地司法机关代为调查取证。任何一方擅自越境到对方管辖区域进行刑事执法，都是违法行为，属于非法越境执法。凡涉及港澳区际取证，应通过司法协助方法，由当地司法部门代为取证。目前三地警方已经开展的代为调查取证的内容主要有：（1）犯罪嫌疑人基本情况；（2）涉案人员涉及案件的有关情况；（3）涉案公司背景情况及涉案文书真伪等。[3]

　　对于民事案件和一些无法进行区际司法协助的刑事案件，内地司法机关和当事人为了获取港澳区际证据，其它途径和做法还有：

　　（1）由当事人自行采证举证，即要求当事人双方提供有关证据，并亲自到庭核对证据，或在其举证后由银行、海关、工商等部门核对证据，或请有关部门进行鉴定，最后由法院认定。

　　（2）由诉讼代理人取证。通常是由当事人委托的律师通过旅游等方式去港澳取证，或由内地律师委托港澳律师取证，有时还委托内地驻港澳的机构或本地的群众团体甚至私家侦探社等代为取证。

　　（3）通过我国司法部委托的港澳公证律师代我方办理有关公证事宜，即凡发生在香港澳门地区的有关法律行为、有法律意义的事实和文书的公证事项。[4]

　　二、内地司法机关派员在港澳地区直接取证现象评析

　　出于各种原由，或案件重大急迫、或司法协助取证渠道不畅，或案件需要特殊保密等，内地司法机关派员以经商、旅游、探亲等名义到港澳地区“隐身”直接收集刑民事诉讼区际证据的做法是否合法，存在不同认识。笔者以为应当理性思考该现象，并给予恰当、适时肯定与发展：

　　首先，从港澳与内地关系来看，港澳地区回归祖国后，在一国两制框架下，港澳地区与内地关系“形变实不变”，但“一国”的“形变”，原有的“两制”虽然不变，但亦面临“形变”带来的新情况与新问题，或今后可能会出现的潜在的、隐性的问题。面对“一国”包容下的“两制”冲突与协调，既要充分坚持“一国两制”基本原则，又需要体现与时俱进的法律智慧。“形变”虽不是 “实变”，但“以不变应万变”的观念及做法，无助于一国两制基本原则框架下港澳与内地社会安定与和谐。

　　其次。从内地刑民事诉讼程序立法来看，随着港澳与内地经贸及民间更紧密来往，不可避免会导致更多刑民事诉讼发生。由于案件数量增多及港澳地区回归祖国，内地刑民事诉讼立法已不再将涉港澳刑民事诉讼案件划分为涉外司法管辖范围，基层司法机关有权直接受理涉港澳地区刑民事诉讼案件[5]。

　　再次。从准确查明区际诉讼事实需要来看，认定事实是各类诉讼的前提与核心，调查取证在区际诉讼中不可避免，如何解决区际刑民事诉讼取证法律冲突，增进区际刑民事诉讼调查取证司法合作，仅强调以往非一国形态下的“两制”模式，已显无法适应[6]。

　　另外，从国际社会刑民事诉讼域外取证规则来看，域外取证分直接取证和间接取证两种。间接取证是委托证据所在国法院或有关机关代为调查和提取证据，即司法协助取证，这方面国际规则相对较充分。在直接取证方式中，分为外交和领事人员取证、当事人或其诉讼代理人自行取证和特派员（commissioner）取证三种：

　　1.外交和领事人员取证方式是国际社会所普遍承认和采用的。但世界各国都普遍要求外国外交或领事代表的这种取证行为必须有条约依据，或有关国家间存在互惠关系；各国都要求其取证行为不应违反内国有关法律的规定；此外，多数国家只允许向其派遣国国民提取有关证据。

　　2.当事人或诉讼代理人自行取证的方式主要存在于一些普通法国家，特别是美国。由有关当事人自己对他所获取的证据进行证明。当然这只有在那些承认这种取证方法的国家中才能适用。

　　3.特派员取证制度，也主要为美国法所采用。但在1970年《海牙取证公约》中，在作了严格限制的情况下，也提出了这种方式，供缔约国选择适用。[7]

　　尽管笔者对于内地司法机关派员到港澳地区“隐身”直接取证从不同角度作出理性评析，但笔者认为内地司法机关派员到港澳地区“隐身”直接取证存在逾越一国两制框架，还会引起司法协助规则争议的法律困惑是明显的，实际上，出自一国两制、司法独立原则等同一评价标准，即使间接取证也存在法律困惑。

　　首先从直接取证的方法来看，无论是“隐身”还是“公开”，均表明内地司法机关在港澳地区法域内为司法行为，假如是单方面在港澳地区内进行取证，未获港澳地区主管部门明示或黙示的同意，实际上逾越一国两制框架，是对港澳地区法域司法独立权的侵犯，如果没有条约或协议依据，是不允许这种情况发生的。

　　其次从间接取证即司法协助取证角度看，由港澳地区有关机关或司法人员代为取证，在一定程度上表明港澳地区有关机关或司法人员直接或间接地介入了内地的司法活动，使内地的司法活动受港澳地区司法体制和诉讼法律制约，需要区际取证的案件与纯粹的内地案件比较，将给内地受案机关和当事人造成法律上的不利。

　　三。完善区际取证制度，规范直接取证程序方法

　　无论直接取证还是间接取证，都存在法律上的困惑，都有利有弊，完善港澳与内地相互之间区际取证制度，继续加强司法协助，规范直接取证应是大势所趋。

　　首先，在区际取证方面两地合作必须建立在平等互助基础上。不但间接取证方式如此，直接取证方式也必须以证据所在地的明示或黙示同意为基础，或以国际条约、国际惯例或司法协助协议为依据，否则，就侵犯了区际证据所在地的司法独立权，为一国两制所不允。

　　其次，直接取证制度应得到恰当、适时肯定与发展，但必须以国际条约、国际惯例或司法协助协议互惠安排为依据。解决目前区际直接取证存在的法律困惑思路和对策：

　　1.加快推动两地三法域间区际司法协助进程。最高人民法院早在1996年11月就成立了专门机构，负责开展涉港澳司法协助工作，并率先从民商事案件入手，先后与香港、澳门签署了关于相互委托送达民商事司法文书、相互执行仲裁裁决及相互调取证据等三项“安排”[8]。目前，内地与香港、澳门特区之间的司法协助已经顺利地进入了规范化的运作轨道。三地司法机关通过积极磋商，已经找到解决“一国两制”下民商事法律运作的新模式，开展“两制”下的司法协助[9]。按照这一模式，对有关的司法协助事项，由双方共同协商签署有关“安排”，再由最高人民法院发布司法解释，香港、澳门特区制定有关法律予以落实。这个模式既有利于双方在平等协商的基础上建立科学、有效的司法协助机制，也有利于双方依法行使各自独立的司法权和终审权。[10]近年来，三地经济往来日益频繁，互涉案件数量不断增加，跨法域调查取证问题日益凸显。为满足司法实践需求，三地司法机关应本着务实高效的态度，对司法人员跨法域调查取证问题进行积极探索，条件成熟时出台相关规定，填补法律空白。

　　2.在《基本法》框架下，探索跨法域直接取证的具体做法。根据《基本法》确立的“一国两制”基本原则，香港和澳门特区享有高度自治权，包括立法权、司法权等。内地司法机关到港澳调查取证必须要在《基本法》框架下，充分尊重港澳特区的司法权，不得随意干涉，并在此原则和前提下，进行区际证据直接取证有益探索。在建立直接取证程序规范时，应着重明确如下问题：

　　其一，必须事先向对方提出直接取证请求书。请求书应具备一定的形式和内容。内容可包括：①请求机关和被请求机关的名称和地址；②当事人的姓名、身份和地址；③被调查人的姓名、地址、身份；④诉讼的性质和标的，案情简介；⑤要获取的证据或其他需要执行的司法行为；⑥要向被调查人提出的问题或要向他们听取调查的事项；⑦文书或其他需要检查的物品；⑧要求被请求机关执行的特殊方式，并应对此作出明确的说明。[11]

　　其二，一般情况下，香港和澳门不应当援引公共秩序条款拒绝内地司法机关派员取证。如果滥用这一条款，则使相互之间在这方面的合作成为一句空话，难以实施。[12]

　　其三，明确区际直接取证范围，限制取证方法。既然内地与港澳属于不同法域，就应当相互尊重对方的司法独立权。内地司法机关向港澳地区派员直接取证时，应当受到一定的限制。

　　首先，不得任意采用强制性的调查取证方式。调查取证包括强制性的调查取证和非强制性的调查取证两种方式。前者如询问当事人、犯罪嫌疑人、罪犯、证人、鉴定人和其他诉讼参与人以及进行鉴定、检查勘验、搜查、扣押物证或书证以及对被告人身体进行强制检查等。内地司法机关向港澳派员调取证据不得采用强制性的调查取证方式，如果必须要采取，应当向港澳特区司法机关提出申请，由当地的司法机关依照其法律规定采取相应的法律措施。如此也可从而避免程序违法，致使所调取的证据不为法院所采纳的情况发生。

　　其次，区际证据的收集与取得均应依被请求地法律规定的程序或方式进行，但是请求方法域如请求依其证据法规定的方式在被请求方区内调查取证，只要不违反被请求方的公共秩序或禁止性法律规定，被请求方也应该予以协助，以使证据在请求方区内获得应有的证明效力。

　　再次，内地司法机关派员直接取证，对取证的范围应作一定限制。尽管三地对证据的种类、范围的规定有所不同，但调取证据的目的是查明待证事实，证据是客观存在的，它与案件有内在必然关联性。凡是与案件有联系的能证明案件真实情况的事实，都可以作为诉讼上的证据。一般应包括：询问当事人、证人和鉴定人，提取有关书证、物证和视听资料以及对某一原始文书和物证的保全或管理等。书证应包括对澄清相关事实所必需的报告、技术意见书、平面图、图片、绘图及其他文件。查证包括对某一事实进行调查，对原始文书的认证，当事人在有关文书签名的真实性的确定等。

　　四。区际证据程序性合法与证明效力问题

　　证据的证明效力既取决于其真实性与可靠性，同时也依赖于调取证据程序与方法的合法性。港澳与内地开展区际刑民事司法协助，区际证据的收集与取得均应依被请求地法律规定的程序或方式进行，按照被请求方法律收集获取的证据，原则上在请求地具有同等的证明效力。对于依条约或协议转递的任何文件或译本（包括书面证据）也无须经过认证，除非请求方有特殊的要求。在区际司法协助取证中，每一法域依其法律所取得的证据原则上在其他法域也应具有同等的证明效力，无论各法域调查取证的程序或方式是否存在差异。如香港证据法中有宣誓作证的规定，即只有经宣誓的证据才能具有证明力，而内地法律并没有这样的要求，如果香港的司法机关请求内地司法机关协助询问证人，并提出了要求证人宣誓作证的特别要求，在与内地公共利益不发生抵触的情况下，内地司法机关应给予积极的协助，以使宣誓证据在香港发挥应有的证明效力。[13]

　　由内地司法机关派员在港澳地区直接生成的刑民事诉讼证据合法性问题，除了不得逾越一国两制框架，也会存在如何解决内地合法性司法审查问题。内地近年法治建设成就显著，程序公正已成为司法公正的必然要求。程序违法会导致诉讼证据无效。如在港澳地区生成的证人证言，由于内地刑事诉讼法规定只能在司法机关、证人单位以及证人住所三个地点制作证人证言，庭审中如质证取证地点是在港澳地区酒店宾馆或非法定地点，不符合程序法规定等问题，应当如何看待？除了准确解读内地程序立法之外，还可通过其它途经进行“转化”。

　　比如，根据《刑事诉讼法》有关规定，侦查人员询问证人应当在证人所在单位、住处或司法机关。问题在于如何对“地点”作出合法的程序性解读。无论我国的刑事诉讼法还是有关司法解释、规章，确实对收集证人证言的地点有列举性规定。《刑事诉讼法》第97条规定：“侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行”，“在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言”。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第159条，以及公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》在有关询问证人地点问题上亦作出与刑事诉讼法第97条完全一致的规定。立法的本意即在于方便司法人员取证，又在于确保证人作证宽松环境。因此可以从以下几方面进行解读：

　　其一，我国刑事诉讼法对证人证言的收集确有地点方面的程序性规定，从立法本意看，目的在于确保证人能有宽松作证环境，以便如实作证，所以将证人的所在单位、住处列在首选的询问地点。（虽然举证方在反驳时也可强调：立法在地点选择问题上用的是“可以在证人的所在单位、住处”，没有用“应当”。因此询问证人地点是否恰当，应以是否有利于证人客观如实提供证言作为衡量标准[14]。

　　其二，在该证人证言笔录上已明确注明询问地点，表明证人在作证时已明知并接受在所处地点回答询问，在询问笔录中证人并没有对此提出异议。

　　其三，质证方没有提出证据证明在该地点生成的证人证言影响到证人证言的客观真实性。

　　对于在港澳地区生成的言词证据，内地司法机关派员在会见或询问证人时，应安排在港澳地区协助方办公场所，并有司法协助人员在场，询问证人的文字记录或者录音，需要由当事人及协助人员签名，根据港澳地区法律规定，可制作录音录像资料，供法庭审理时使用。如以上证人证言等言词证据在程序合法、手续齐备情况下，可视为已经合法转换，建议法庭予以采用。还可采用远程多媒体手段固定证人证言，使证人证言的证据种类同时转化为视听资料。

【注释】
[1]如上海某区人民检察院2008年7月份举行“按照约定汇率境内存入人民币境外取得相应美元保证金的为是否构成非法经营罪研讨会”。基本案情:上海某公司（以下简称上海公司）系由香港某投资咨询公司（以下简称香港公司）投资设立。上海公司法定代表人吴某未经国家主管部门批准，以澳门B公司和澳门C公司的名义招徕境内投资客户，以人民币保证金方式为客户提供境外买卖外汇或黄金业务，并采取客户与澳门B或C公司签订理财买卖合同，以及上海公司与客户及澳门签订中介咨询合同两份合同的方式，让投资人按双方自行约定的汇率将应支付的保证金以人民币汇入澳门B公司和澳门C公司的代表谢某在本市7家商业银行开设的9个人民币个人账户内，为客户在境外开立美元保证金账户并提供交易电话号码，由投资者通过电话进行交易。经审计，2005年1月至2007年1月，上海公司、犯罪嫌疑人吴某、谢某在本市共吸纳295名客户，收取保证金3000余万元人民币，代为兑换成400余万美元。研讨内容:本案中由于境外警方的不配合，导致侦查机关取证不能，进而难以认定可能存在的共同犯罪事实。在司法协助取证不能的情况下，采取何种方式能满足境外证人证言、书证的有效性？
[2]2008年12月在深圳举行由北京师范大学刑事法律科学研究院、香港大学法学院、澳门大学法学院联合主办“中国区际刑事法论坛”研讨会，分专题研讨港澳与内地司法协助问题，本文作者到会就“中国区际警务合作问题”作专题发言，并为“反腐败合作等其他问题”单元发言点评。主办方今后每年在三地轮流举行该论坛。
[3]许细燕：《试论我国区际侦查合作的机制建设》，载《江西公安专科学校学报》，2008年第1期。
[4]张淑钿：《论内地与香港域外取证司法协助的现状与展望》，载《当代法学》，2003年第11期。
[5]最高人民法院2008年7月3日公布《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第二条规定，具有执行力的终审判决是指内地的最高人民法院的判决，高级人民法院、中级人民法院以及经授权管辖第一审涉外、涉港澳台民商事案件的基层人民法院依法不准上诉或者已经超过法定期限没有上诉的第一审判决，第二审判决和依照审判监督程序由上一级人民法院提审后作出的生效判决。《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第三条：“刑事自诉案件的自诉人、被告人一方或者双方是在港、澳、台居住的中国公民或者其住所地是在港澳台的单位的，由犯罪地基层人民法院审判。”
[6]1970年国际社会缔结了《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(以下简称《证据公约》),该公约吸收了大陆法系和英美法系国家在域外取证领域常用的方法，提供了一套供缔约国遵守的最低国际标准，我国已于1997年加入《证据公约》，是目前我国在开展域外取证领域国际合作的依据和标准。
[7]夏晓红：《直接取证及美国域外取证制度评析》，载中国私法网：http://www.privatelaw.net.cn/new2004/shtml/20040630-141923.htm，浏览时间2009年1月30日。
[8]参见时任最高人民法院副院长李国光2002年5月9日在《全国法院涉港澳司法协助工作座谈会》上的讲话。
[9]参见时任最高人民法院院长、首席大法官肖扬2005年9月4日在人民大会堂举行的法律研讨会上题为《“一国两制”下的法律运作和司法协助问题》的主旨发言。
[10]参见时任最高人民法院院长、首席大法官肖扬2005年9月4日在人民大会堂举行的法律研讨会上题为《“一国两制”下的法律运作和司法协助问题》的主旨发言。
[11]于志宏：《我国区际司法协助现状及区际调查取证问题探讨》，载《西南政法大学学报》2002年第4期。
[12]于志宏：《我国区际司法协助现状及区际调查取证问题探讨》，载《西南政法大学学报》2002年第4期。
[13]黄进著：《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版，第93页。
[14]王俊民、吴云：《程序性辩护的误区及应对思路》，载《法学》，2006年第10期。