最高人民法院公布的2011年知识产权保护十大典型案例包罗一件刑事案件，即涉及非法复制发行计算机软件侵占著作权罪案。{1}最高法院指出该案的典型意义在于以软件价值为主的侵权产品团体销售价格计算非法经营额，以此定罪量刑，加大了对此类较为隐蔽的知识产权犯法行为的打击和惩处。笔者以为，该案也折射出计算机软件著作权刑事保护问题，尤其是定罪量刑问题仍然是司法中的难点问题。本文拟对计算机软件著作权刑事保护的立法和司法现状进行分析研究，以求共同探究。

一、从数字看我国知识产权刑事保护现状

2009年始，最高人民法院对外公开发布《中国法院知识产权司法保护状况（白皮书）》（中英文版）。依据白皮书公布的统计数字，我国知识产权刑事保护呈现如下特点：

（一）知识产权刑事案件数量逐年增加。根据最高人民法院公布的统计数字，1997年到2008年12年间，人民法院共审结知识产权刑事一审案件10849件，年均审结904件。2009年、2010年、2011年，全国法院审结知识产权刑事一审案件数量增势明显，分别是3660件、3942件和5504件，同比上升10.04%、7.7%和39.62%。仅2012年1月到9月，全国检察机关共批准逮捕涉知识产权犯法案件和制售假冒伪劣商品犯法案件6959件，涉及12782人，同比分别上升44%和46%；提起公诉10693件，涉及18696人，同比分别上升168%和150%。{2}这些数字表明从公安机关到人民法院在打击侵占知识产权犯法的规模上来说均呈上升趋势。

（二）在专项行动中知识产权刑事案件数量增幅明显。1997年刑法颁布以来，知识产权刑事案件数量增加的高峰期均出现在打击侵占知识产权违法犯法专项行动期间。1998年到2004年，全国公安机关就侵占知识产权犯法立案7974起。其中，1998年立案500起余起，2001年立案1300起，而2004年全国开展打击侵占知识产权违法犯法专项行动以后，2004年11月到2005年10月31日，公安机关破获侵占知识产权案件数达到2611起。{3}2010年11月，根据国务院统一部署，公安部组织全国公安机关开展旨在打击侵占知识产权和制售伪劣商品犯法专项行动，代号“亮剑”行动。截止到2011年8月底，“亮剑”行动中破案总数已达19601起，各项战果已超过以往3年的总和。在专项行动中，全国检察机关批准逮捕涉嫌侵占知识产权和制售假冒伪劣商品犯法案件5个月共计1788件3286人，其中侵占知识产权犯法案件批捕973件1660人，起诉861件1570人。{4}鞠文明、徐路路、华轶侵占著作权罪案也是此次专项行动的成果之一。

上述数字的变化一方面表明随着“十二五”的到来，改革创新的任务越来越重，打击知识产权犯法也受到更多重视；另一方面也说明打击知识产权犯法应当向自觉化、常态化发展，只有行政机关、司法机关齐抓共管才华惩防并举，使包罗保护计算机软件在内的知识产权刑事保护发挥应有的作用。

二、我国计算机软件著作权刑事司法保护的探索与实践

1997年刑法具体规定了侵占知识产权犯法以来，怎样正确适用法律，处罚犯法，保护知识产权权利人的合法权益，切实维护社会主义市场经济秩序，成为司法机关面对的重大问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后发布了若干司法表明，主要包罗：

1.1998年12月23日起施行的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的表明》；

2.2004年12月22起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵占知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的表明》；

3.2005年10月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵占著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》；

4.2007年4月5日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵占知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的表明（二）》；

5.2008年6月25日起施行的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》；

6.2011年1月10日发布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵占知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。

通过上述司法表明的发布，司法机关险些对刑法第二百一十七条、第二百一十八条进行了逐字逐句的表明，进一步明确了侵占包罗计算机软件著作权在内的犯法的定罪量刑标准。需要指出的是，这些定罪量刑标准随着经济发展的需要仍处在不停调整之中，下面就涉及定罪量刑的几个主要方面对司法表明的渐渐发展和完善加以说明（涉及上述6个司法表明的名称分别用文件1-6指称）。

（一）关于以营利为目标的认定问题。司法表明文件2、5和6都专门规定了此问题，可以认定为以营利为目标的情形主要包罗：1.以登载收费广告等方法直接大概间接收取费用的情形;2.以在他人作品中登载收费广告、捆绑第三方作品等方法直接大概间接收取费用的;3.通过信息网络传播他人作品，大概利用他人上传的侵权作品，在网站大概网页上提供登载收费广告服务，直接大概间接收取费用的；4.以会员制方法通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费大概其他费用的；5.其他利用他人作品牟利的情形。

依据上述司法表明的规定，成都共软网络科技有限公司、孙显忠等侵占著作权案，{5}解决了目前网络中大量存在的免费传播他人计算机软件作品,在何种情况下应当认定为以营利为目标的问题。但是，理论界目前争论比较大的问题是公司、企业在经营活动中使用盗版软件的行为是否应当认定为以营利为目标。一种意见以为，公司、企业商业使用盗版软件的行为具有间接营利的目标，由于使用盗版软件的行为使得公司、企业经营成本降低而利润增加，因此可以认定行为人具有营利目标；而反对者以为，将商业使用盗版软件行为人为节省成本等动机理解为间接营利，不符合刑法表明原则，不利于法律的正确理解和使用。{6}笔者同意第二种意见，来由是扩大刑事主体的范围，要充分考虑违法行为对国家经济管理秩序的影响程度，此类案件权利人完全可以通过民事侵权诉讼得到救济。

（二）复制发行行为的认定问题。司法表明文件1、2、3、4、5、6均专门作出规定，可以认定为未经著作权人许可的情形主要包罗：1.复制、发行大概既复制又发行的行为；2.侵权产品的持有人通过广告、征订等方法推销侵权产品的，属于发行；3.发行还包罗总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。显然，通过这些司法表明，刑法第二百一十七条中的复制发行的概念不停扩张，事实上上述司法表明的规定已经将刑法中的复制发行行为扩展到著作权法的信息网络传播权。别的，民法学者已经注意到将复制发行理解为包罗复制或发行使得刑法第二百一十八条的销售侵权复制品罪与该罪的界限无法区分。{7}当著作权法第四十八条第（六）项已经将未经著作权人大概与著作权有关的权利人许可，存心避开大概破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权大概与著作权有关的权利的技能措施的行为规定为侵权行为时，刑事司法实践说明，网络游戏软件外挂非法经营商的刑事责任却难以依据侵占著作权法认定，司法表明是不是应当将复制发行的范围继续扩大到非法破解技能保护措施呢？显然，立法的修改已无法避免。

（三）违法所得数额较大和有其他严峻情节的、违法所得数额巨大的认定问题。对于财产犯法和经济犯法，定罪数额标准是确定罪与非罪的重要界限，刑法第二百一十七条、第二百一十八条的原则性规定，给予司法表明以巨大的裁量空间。事实上，是司法表明确定的定罪数额标准决定着侵占知识产权犯法的宽严尺度。上述6个司法表明都涉及侵占著作权犯法的数额标准简直定问题，而且起刑点呈下降趋势。在司法实践中关于定罪数额的认定问题是司法机关与被告人容易产生分歧的重要问题，有的案件将经营成本予以扣除后确定违法所得，有的案件不扣除经营成本，司法实践中定罪数额计算标准的不统一将严峻影响司法公信力。鞠文明、徐路路、华轶侵占著作权罪上诉案在认定犯法数额方面具有典型意义，但其只是在雷同个案中具有指导意义。怎样正确认识“违法所得数额”和“非法经营数额”的概念和范围，应当进一步予以明确。

（四）关于罪数形态问题。在侵占计算机软件著作权犯法中，涉及侵占著作权罪、销售侵权复制品罪和非法经营罪的区分问题；别的，还涉及在何种情形下适用数罪并罚的问题。司法表明1、2、4、6对上述问题均有专门规定，主要包罗：1.实施第二百一十七条规定的行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵占著作权罪，不实行数罪并罚；2.实施第二百一十七条规定的侵占著作权的犯法行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯法的，应当数罪并罚；3.非法出版、复制、发行他人作品，侵占著作权构成犯法的，根据侵占著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯法。

依据上述规定，对于合法出版发行的计算机软件的犯法行为，应当认定为侵占著作权罪，大概销售侵占复制品罪；至于对非法出版的计算机软件的复制、发行、销售和网络传播等行为是否构成犯法，以何种罪定罪处罚有待立法和司法表明的进一步完善。

三、我国计算机软件著作权刑事立法的比较与完善

（一）犯法主观方面之比较与完善

TRIPS协议第61条将侵占知识产权犯法的主观状态规定为“具有商业规模的存心”。美国版权法第506条a曾将构成侵占版权罪的主观要件限定为“以得到商业利益或个人经济利益为目标存心”，但是，网络期间计算机软件等作品的免费传播改变了立法走向。1994年，United States v. Lamacchia案使美国立法机关重新考虑了个人经济利益的范围。该案中，麻省理工大学学生Lamacchia将电脑软件放到互联网公告栏内，使网络用户可以免费下载，6个月内造成版权人100多万美元的经济损失，但是依据版权法506条a款不能追究Lamacchia的刑事责任。为了改变立法的不足，1995年美国刑事版权修正案对构成版权犯法的主观条件“个人经济利益”表明为不但包罗接受任何有价值的东西，以及接受别的版权专有的东西，还包罗互换和交易盗版软件制品。这样就把构成侵占版权犯法的主观构成要件限定为存心，而不一定以个人经济利益为目标。{8}事实上，世界上绝大多数国家都规定存心是构成侵占知识产权犯法的主观要件，是否以营利为目标并不是罪与非罪的界限，而是是否加重处罚考虑的因素。如德国著作权法第106条规定：“对于在法定许可情况外不经权利人许可即复制、发行或公开再现著作权……”是构成犯法的主观要件，第108a条规定“行为人从事本法……的行为系商业性质的”是加重处罚的条件。

我国1997年刑法第二百一十七条和第二百一十八条都明确规定构成侵占著作权罪和销售侵权复制品罪的主观要件是以营利为目标，与1990年著作权法的相干规定是一致的。如1990年著作权法第四十六条第（二）项规定，以营利为目标黑白法复制发行人负担民事和行政责任的主观要件。2001年修订著作权法已删除该主观要件的限定，刑法第二百一十七条、第二百一十八条“以营利为目标”主观要件的限定是否应该删除呢？一直以来学术界争论不休，但主流见解是应当删除以营利为目标的主观要件限定。{9}关于此问题，2001年著作权法已经明确选择了追究责任不以以营利为目标为限定条件，但是，刑事立法是否做出相应修改，还应当联合我国行政处罚与刑事处罚共同完成软件等文化市场规制的制度设计特点，予以综合考虑，笔者以为，目前还不应当改变以营利为目标的犯法构成要件。

（二）犯法客观方面之比较与完善{10}

依据我国刑法第二百一十七条、第二百一十八条的规定，侵占著作权罪的客观方面可以归纳综合为：未经权利人许可、复制发行受保护软件、违法所得数额较大大概有其他严峻情节；销售侵权复制品罪的客观方面可以归纳综合为：明知是侵权复制品而销售，违法所得数额巨大。

1.未经权利人许可是侵占著作权构成犯法的前提条件。{11}未经权利人许可究竟包罗哪些情况，一般由司法实践加以解决，但是学者强调，在理解“未经许可”时，2001年我国著作权法第二十二条规定的著作权公道使用的情况应排除在外。为此，德国著作权法第106条限定“对于在法定许可情况外”所为的侵权行为。建议我国刑法修订时增加相干内容。

2.复制发行、销售明知是侵权复制品的行为黑白法利用计算机软件等作品的主要方法，但是随着网络的普及，对计算机软件等作品的传播和使用方法发生了巨大的变化，我国刑法仅以概念不确定的“复制发行”、“销售”侵权复制品的行为作为犯法行为的客观状态，与世界其他国家的立法走向不一致，且也不符合现代技能发展对著作权刑事立法的新要求。{12}一般而言，发达国家均在刑事条款中规定了较为详细的构成犯法的使用行为，如英国版权法第198第（1）款规定了为出售或出租而制作、为个人和家庭使用之目标而进口、在商业活动中出租、出售、答应销售、发行等非法使用行为构成犯法。{13}别的，为了应对网络的普及，发达国家均将构成犯法的作品使用行为扩大到网络范围，如欧盟委员会于1991年5月14日通过了《欧盟委员会指令第91/250号》，该指令规定了对计算机软件的法律保护，欧盟委员会要求成员国应当对侵占计算机软件的行为，依据本国的法律给予相应的处罚措施。为了贯彻这两项指令，英国已把与电脑技能手段相干的两种犯法，即制造、经营侵入检测机制罪和提供侵入检测机制服务罪，分别增补在1988年版权法中。{14}

发达国家将侵占著作权的犯法行为扩大到出租、进口、出口、答应销售侵权复制品是否符合我国国情，是否应当纳入我国刑法，需要联合我国国情、知识产权民事、行政和刑事保护体制并存的情况进一步研究，但是依赖司法表明将复制发行行为扩大表明到包罗信息网络传播行为是与我国现行著作权法的相干规定相违背的．针对此种情况，学者指出：“待时机成熟后，似应对立法予以改进为佳”。{15}

3.关于罪量要素，{16}我国刑法对侵占著作权罪规定了“违法所得数额较大大概有其他严峻情节”；对销售侵权复制品罪规定了“违法所得数额巨大”。显然，我国刑法中规定的侵占著作权罪和销售侵权复制品罪是结果犯而不是行为犯。这也成为国际上一些国家责怪我国知识产权保护不力、犯法门槛较高的主要来由之一。海内一些学者也主张应当降低我国知识产权犯法的入罪门槛，以致修改知识产权刑法立法，将结果犯改为行为犯。其主要来由是，入罪门槛低是世界各国的广泛做法。如德国著作权法第106条规定的侵占著作权罪就是行为犯，第2款规定“企图行为”也构成犯法，即将预备犯、未遂犯也列入其中。我国台湾地区“著作权法”第九十一条第一款规定：“擅自以重制之方法侵害他人之著作权者，处六月以上三年以下有期徒刑，得并科新台币二十万元以下罚金”。英美等国家也将侵占知识产权罪规定为行为犯。我国是否需要从立法角度将侵占知识产权犯法规定为行为犯，学者有不同的见解。有学者以为，中外关于知识产权犯法入罪门槛的制度差异，有着多方面的制约因素或原因，片面看待这种差异而盲目要求大幅度降低以致取消犯法数额或危害结果的见解是错误的。{17}笔者支持这种见解。我国刑法是与民法、行政法并存的保护知识产权的立法，侵占知识产权违法行为应当负担的责任包罗民事责任、行政责任和刑事责任，而刑事责任应当是其中最重的，也应当是受限定最多的。事实上，在我国行政法规范负担了更多处罚违法侵占著作权等行为的职能，正因此，规定刑法较高的入罪门槛符合我国现有立法体例，没有必要取消结果犯的规定。

关于违法所得数额，是我国刑法中对于财产犯法和经济犯法规定的较为常见的罪量要素。财产犯法和经济犯法，从行为人的主观目标来说，都是为了牟取非法利益，而犯法所得数额的大小正是反映了这一目标的实现程度，因而对于定罪具有重要意义。{18}有学者特别指出，知识产权犯法的社会危害性，主要是通过犯法数额体现出来的。因此，区分什么是民事违法、什么行为是刑事犯法，首先需要确定一个数额标准。{19}关于其他严峻情节的规定构成侵占著作权罪的定罪情节。以情节严峻作为犯法成立的条件，是我国刑法中最为常见的一种情形。情节严峻大概情节恶劣等盖然性的规定给司法人员留下了自由裁量的广阔空间。{20}实际上，如前文所言，刑法中规定的“违法所得数额较大大概有其他严峻情节”、“违法所得数额巨大”等定罪量刑情节的具体涵义均由司法机关根据已发案件的具体情况，通过司法表明予以明确。与此相称，侵占计算机软件著作权行为的罪与非罪的划分标准更多留给了司法裁量。但是，以网络侵占计算机软件犯法为例，“传播他人作品的数量合计在500件（部）以上的”、“传播他人作品的实际被点击数到达50000次以上”、“以会员制方法传播他人作品，注册会员到达1000人以上的”的入刑标准之间的区别是否符合刑法面前人人平等原则，还应当越发科学地加以分析和论证。

四、结论

刑法遏制盗版的历史已有上百年，但是侵占软件著作权现象亦在世界范围内屡禁不止，盗版问题依然是遏制文化市场有序发展的绊脚石。虽然，包罗刑法在内的法律保护手段的不尽如意是造成盗版泛滥的原因之一，但是解决盗版问题的关键还是在于解决深条理的经济基础问题、文化事业和文化产业的共同发展问题：一方面要通过发展经济，提高住民生活水平和购买力，使更多的消费者乐意为正版软件埋单；二是要积极引导自由软件的开发和利用，使软件事业的发展更贴近民心；三是软件开发商要正视盗版软件的存在，并探究深条理的原因，转变经营策略，在杜绝垄断、公平有序竞争中使软件产业成为加强国家文化软实力的助推手。我们相信，在推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展的伟大征程中，我国行政、民事、刑事法律保护手段将不停发展和完善，软件文化产业发展的法律环境会越来越好。

【注释】

{1}鞠文明、徐路路、华轶侵占著作权罪上诉案（江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡知刑终字第1号刑事裁定书）。

{2}资料来源于中国打击侵权假冒工作网，http://www.ipraction.cn/zxft/shouyePAGE1351599670024413/index.shtml，访问时间2012年11月19日。

{3}赵秉志、张远煌：“中海内地侵占知识产权违法犯法的现状、原因及对策思考”，载赵秉志主编：《中国知识产权刑事法保护及对欧盟经验的借鉴》，法律出版社2006年版，第4页。

{4}资料来源于中国保护知识产权网，http://www.ipr.gov.cn/djqqjmzxxdarticle/djqqjmzxxd/bw/201104/1217353_1.html，访问时间2011年8月20日。

{5}本案系2009年中国法院知识产权司法保护十大案件之一。

{6}北京师范大学法学院与刑事法律科学研究院课题组阶段性成果：“商业使用盗版软件行为的刑法规制”，资料来源于相干研讨会印发的论文。

{7}王迁：“《刑法》第217条中的‘复制发行’需要规范”，载《出版发行研究》2007年第11期。

{8}廖中洪：“中美知识产权刑事保护比较研究”，载《法律科学》1997年第3期。

{9}郭理蓉：“侵占著作权犯法比较研究”，载赵秉志主编：《中国知识产权刑事法保护及对欧盟经验的借鉴》，法律出版社2006年版，第134页。

{10}对于犯法客观方面的表述，我国刑法较为简单，具体内容的限定由司法表明完成（拜见本文第二部分论述）。

{11}高铭暄：“对侵占著作权罪客观方面几个问题的见解”，载《中国版权》2007年第5期。

{12}事实上“复制发行”、“销售”用语的不确定已经引起学者的广泛争论，研究刑法的学者和研究知识产权法的学者从不同的角度给出了不同的理解。拜见王迁：“《刑法》第217条中的‘复制发行’需要规范”，载《出版发行研究》2007年第11期；高铭暄：“对侵占著作权罪客观方面几个问题的见解”，载《中国版权》2007年第5期。

{13}张广良译：“英国版权法”，载《十二国著作权法》翻译组译《十二国著作权法》，清华大学出版社2011版，第689页。

{14}杜江：“从侵占版权罪看英国刑事政策的变化——兼议我国刑法中的侵占著作权犯法”，载找法网，http://china.findlaw.cn/bianhu/fanzuileixing/zlfz/44551_5.html，访问时间2011年9月25日。

{15}高铭暄：“对侵占著作权罪客观方面几个问题的见解”，载《中国版权》2007年第5期。

{16}罪量要素究竟是犯法的主观要件还是客观要件，在刑法理论中有争议。拜见陈兴良：“作为犯法构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探究”，载《环球法律评论》2003年第12期。

{17}赵赤：《知识产权刑事保护专论》，中国检察出版社2011年版，第12页。

{18}陈兴良：“作为犯法构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探究”，载《环球法律评论》2003年第12期。

{19}胡云腾、刘科：“知识产权刑事司法表明若干问题研究”，载《中国法学》2004年第6期。

{20}陈兴良：“作为犯法构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探究”，载《环球法律评论》2003年第12期。

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