论文摘要 本文以实际案例为手段，罗列了关于使用欺骗和窃取手段获取他人信用卡后使用行为的定性问题的意见，并对有关的意见进行了个人的分析和探讨，并得出自己独立的看法。

　　论文关键词 欺骗 窃取 信用卡

　　一、案情

　　2011年上半年，周某编造“香港人、未婚、在深圳经营洁具厂”的身份，冒名“李杰”，在网络上骗取徐某信任，并发展为同居男女朋友关系。2011年7月，周某到徐某老家杭州萧山，以男朋友的身份与徐某家人见面。在萧山，周某谎称其哥哥周某某办工厂须转账汇款60000元而阜阳没有其银行卡所对应的银行，徐某遂将其农行卡交给周某，并告知密码，同意与周某一起用卡内存款进行汇款。后周某没有成功汇款，但也未将该卡归还徐某。同年8月6日，两人经杭州汽车南站准备前往深圳时，周某以上厕所为由离开，在杭州某农业银行将徐某银行卡中70000元取出后逃离杭州。周某得款后将其中60000元存入自己新开的账户，其余自已挥霍。

　　二、分歧意见

　　第一种意见认为，周某的行为构成诈骗罪。本案中的周某以编造的虚假身份，在网络上骗取徐某的信任，并故意与徐某发展成男女朋友关系。后周某以其哥哥办工厂须转账汇款而阜阳没有其银行卡所对应的银行的虚假事实，从徐某处骗得银行卡及密码，并将徐某银行卡中的70000元取走，其中60000元存入自己新开的账户，其余用于挥霍。周某通过施骗从而达到取得财产的目的，符合诈骗罪的犯罪特征，构成诈骗罪。
　　第二种意见认为，周某骗取徐某信用卡并不等于骗取了信用卡内的钱款，冒用信用卡才是周某获得他人财产的直接行为，构成信用卡诈骗罪。
　　第三种意见认为，周某的行为构成抢夺罪。周某通过欺骗行为使徐某产生错误认识，致使徐某将银行卡交给周某并将密码告诉周某，但是徐某在给付银行卡的时候并没有处分银行卡内存款的意思，而且周某在取得银行卡和密码后，以上厕所为由离开，最终取得卡内存款，该行为以非法占有为目的，乘人不备公然夺取数额巨大的公私财物，应认定为抢夺罪。
　　第四种意见认为，周某的行为构成盗窃罪。周某以非法占有为目的，通过平和的手段取得财物，构成盗窃罪。

　　三、评析

　　笔者赞同第三种意见，周某的行为宜定盗窃罪，理由如下：
　　（一）本案不构成诈骗罪
　　诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而“自愿”处分财产，处分财产时被害人的心态是此罪与其他相关罪名相区别的关键所在。本案中，徐某虽将银行卡交给周某并告知密码，但是徐某明确指出要与周某一起汇款，也正因徐某这一要求，周某没有成功汇款。因此徐某的交付行为只是让周某暂时持有，而不是将该银行卡内的存款的所有权做出转移的意思表示，该银行卡内存款占有关系的改变不是因为徐某陷于错误认识而“自愿”交付给周某，而是在徐某没有防备的情况下，周某通过后来的秘密离开徐某的行为从而有机会取得银行卡内存款的支配与控制的，因而不符合诈骗罪的犯罪特征。
　　（二）本案不构成信用卡诈骗罪
　　《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项的规定：冒用他人信用卡的，数额较大的，构成信用卡诈骗罪。《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款规定：盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条的规定定罪处罚，即定盗窃罪。最高人民法院、最高人民检察院于2009年联合发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第五条第二款规定：刑法第一百九十六条第（三）项所称“冒用他人信用卡”包括以下情形：（1）拾得他人信用卡并使用的；（2）骗取他人信用卡并使用的；（3）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（4）其他冒用他人信用卡的情形。因此从刑法及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释来看，非法使用他人信用卡，构成犯罪的，如何定罪处罚，取决于行为人以何种手段取得他人的信用卡，如果是以盗窃手段取得他人信用卡即构成盗窃罪，如果是拾得或者骗取他人信用卡则构成信用卡诈骗罪。那交叉使用秘密窃取与欺骗手段获取他人信用卡的行为如何定性呢？笔者认为，判断交叉使用秘密窃取手段与欺骗手段获取他人信用卡的行为属于何种性质，主要是看行为人非法取得他人信用卡的决定性手段是秘密窃取还是虚构事实、隐瞒真相。若直接手段是秘密窃取，则属于盗窃行为，构成盗窃罪；若直接手段是“虚构事实、隐瞒真相”，则属于信用卡诈骗行为。本案中，被害人徐某没有处分信用卡的行为和意思。诈骗行为在客观方面表现为特定的发展进程：欺骗行为——他人陷于错误认识——他人基于错误认识处分财产——行为人获得财产利益。从其发展进程，我们不难发现受骗人是否具有处分财物的意思和行为是诈骗行为区别于盗窃行为的重要标准。而在盗窃行为过程中，被害人没有处分财物的意思和行为。而从本案的事实来看，首先，被害人徐某只是将银行卡交周某持有，其要求与周某一起去汇款，该银行卡及卡内存款仍在徐某的控制范围内；其次，因为徐某陪同汇款的要求，周某未能“汇款成功”，即未得逞，该事实又证明徐某只是将银行卡交周某持有，汇款的控制权还是在徐某自身；再次，周某是假借上厕所的理由溜走从而有机会到银行将卡内的存款占为己有，这种借故溜走，逃离被害人视线的行为就是秘密窃取的行为；最后对于被害人徐某来说，在周某持卡逃离的瞬间并不知情，不符合诈骗行为中被害人自愿交出财物的情形。综上，周某的行为不构成信用卡诈骗罪。

　　（三）本案不构成抢夺罪
　　抢夺罪在客观方面表现为乘人不备、公然夺取公私财物的行为。所谓公然夺取是指行为人当着公私财物所有者或保管者的面，乘其不备，公然夺取财物，在财物被夺的瞬间，被害人立即意识到财物的损失，并且这种公然夺取没有采用暴力或暴力威胁，否则将构成抢劫罪。本案中，徐某基于受骗将银行卡及密码交给周某用于汇款，周某通过后来的秘密离开徐某的行为从而有机会取得银行卡内存款的支配与控制。按照社会的一般观念，周某通过欺骗手段持有银行卡时，手机已处在其的占有之下，这并不符合抢夺罪的对他人财物“公然夺取”的特征。那能否认为周某以上厕所为由离开的行为是分散被害人注意力，当着被害人面乘其不备而公然夺取手机呢？显然答案是否定的，作为被害人徐某在周某秘密离开的瞬间，其也没有立即意识到财物的损失，因此不符合抢夺罪中趁人不备、公然夺取的行为特征。
　　（四）本案构成盗窃罪
　　近年来，一些学者对盗窃罪提出了一些新的看法。该论者的基本观点是：“秘密窃取并不是盗窃罪的本质特征，秘密与公开，并不能区分盗窃罪与抢夺罪。”要是以平和的手段窃取他人财物的行为，不论公开与否，均应以盗窃罪论处。刑法专家张明楷教授也认为，盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为，盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性；以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪。
　　笔者对此持相同观点，因此盗窃与抢夺的本质区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。换言之，构成抢夺罪必须同时具备两个条件：其一，行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。即必须是被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物；其二，行为人必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。反之，如果仅具备上述条件之一的，宜认定为盗窃罪。例如，在扒窃等场合，虽然行为人针对的是被害人紧密占有的财物，但由于其行为十分平和，而不是迅速瞬间性的对物暴力，所以也不可能致人伤亡。因而只能认定为盗窃，而不能评价为抢夺。
　　本案周某为非法占有他人财物，以编造的虚假身份，在网络上骗取徐某的信任，并故意与徐某发展成男女朋友关系。后周某以其哥哥办工厂须转账汇款而阜阳没有其银行卡所对应的银行的虚假事实，顺利从徐某处骗得银行卡及密码。但徐某提出与周某一起用卡内存款进行汇款，因该要求，周某没有成功汇款，因此银行卡虽在周某手上，但还是在徐某的视线范围，周某只是骗取了银行卡的暂时持有。那周某是否构成侵占罪？答案是否定的。因为周某采用欺骗的手段持有他人财物，属于恶意的非法占有，不符合侵占罪中“合法持有后非法侵吞的特征，不成立侵占罪。那是盗窃还是诈骗呢？在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定作用的手段是窃取还是欺骗。若采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物的，应认定为盗窃罪；若采用“虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财物的，应认定为诈骗罪。本案银行卡虽仍在徐某的注视和监控范围内，但该银行卡已暂时脱离徐某之手被周某恶意占有，此时已不再是被害人徐某紧密占有的财物。后来周某为脱离被害人的监控范围最终支配控制财物，以上厕所为由携卡乘机逃跑以达到非法控制财物的目的。因此，周某从暂时取得财物到最终有效控制财物采取的均是比较平和的手段，其行为实际上是一种趁人不注意将他人财物窃为己有的行为，完全符合盗窃行为的“秘密窃取”特征，即周某用自以为不会被财物控制人发觉的手段窃走财物，应构成盗窃罪。