即指控诉方和被告方才是诉讼主体,在法庭上双方相互对立进行争辩,双方地位、权利平等,对有争议的问题申辩事实和进行辩论,提出证据以支持本方的主张,反驳对方的主张。法官只负责主持法庭辩论, 不主动调查证据。对抗制的展开,很大程度上就是由控辩双方对证人进行交叉询问。通过对证人的交叉询问,判定证人的适格性、证言的真实性、合法性和关联性。证人出庭作证是对抗制的庭审模式的基本要求,只有证人充分参与法庭调查、辩论活动,才能展示对抗制的功效和多重魅力。证人不出庭作证的直接后果就是导致书面证言在庭审中的大量使用,在书面证言成为主要证据的情况下,控、辩双方的对抗、质证就难以进行下去,因为控方、辩方和法官面对的是一份又一份的证言。法官无法通过出庭证人的法庭表现来直接审查证人的情况及证言的真伪,无法用证人证言来验证其他相关证据。在没有其他证据或者其他证据不充分的情况下,书面证言就不可避免地成为裁判的主要依据。书面证言一旦成为法官判案的依据,对抗制就不复存在了。导致程序不公现代刑事诉讼为了充分保障人权,保证诉讼活动的顺利进行,在确定了无罪推定等基本原则的同时,确立了一系列的规则,如直接言辞、公开、辩论原则,这些刑事诉讼规则是程序公正的制度保障。
证人不出庭作证首先违背直接言辞原则,从而导致严重的程序不公。直接言词原则在刑事庭审中的基础之一就是证人出庭作证,接受法官和控辩双方的质证,证人才能够成为法庭上的真正的证人,其所做的证言也才能够对证明案情起到一定的作用。如果证人不出庭,根据“直接采证原则”,其证言无效,不能作为证据使用。但我国目前的现实情况是绝大多数证人不出庭作证,法庭同样采信他们的证言,这样就使得中国的法庭审判呈现一种书面化、间接化、秘密化甚至行政化的特点,造成程序不公,使程序公正的理念受到嘲弄。刑事证人不出庭的原因分析刑事诉讼法律规定的缺陷立法前后不协调我国第47条规定了证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。根据该条的规定,如果证人不出庭,其提供的书面证言或者证言笔录,是不能够作为定案的根据的。笔者认为,第47条规定了“直接言辞原则”,体现了刑事诉讼的基本规律,具有相当的科学性。
但第157条却又规定:“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。”最高人民法院关于(以上简称)第58条规定:“对于出庭作证的证人,必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证,其证言经过审查确实的,才能作为定案的根据;未出庭的证人的证言宣读后经当庭查证属实的,可以作为定案的根据。”第157条和第58 条实际上意味着法律给证人提供了两种选择:出庭作证或者书面证言作证。允许证人不出庭,证人不出庭作证有了法律上根据,但同时不排斥当庭宣读的证人证言的证据效力。这样的规定就为证人不出庭作证留了后路,将 “直接言辞原则”的精神彻底摧毁。 证人违反义务与制裁失衡我国第48条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有作证义务。”但对于拒绝履行作证义务者, 我国却没有规定相应的制裁措施。
法哲学原理告诉我们,对于违反义务的制裁,是法内在的要求,也是其强制性的体现。“人们之所以规定制裁,其目的就在于保证法律命令得到遵守与执行,就在于强迫‘行为符合业已确立的秩序’”。世界上许多国家的刑事诉讼法对证人无正当理由不出庭作证规定了相当严厉的惩罚,如第437条规定,“任何被传唤作证者,都有义务出庭、宣誓和作证”。第438条规定,“拒不出庭、宣誓和作证的人, 法庭可以根据检察院的要求,处以第109条规定的刑罚”[5]。美国刑事程序法制定了较为完备的强制证人出庭作证的法律规范,具体措施包括拘传、罚款、承担不出庭造成的损失费用,甚至可以判处蔑视法庭罪。我国刑事诉讼法虽规定出庭作证是证人的法定义务,但由于缺乏对证人不出庭作证的强制性措施规定,缺乏证人无正当理由违反这一法定义务应承担的法律后果,形成了证人不出庭作证的法律后门,一定程度上对证人不出庭作证起了放纵作用。根据现行的刑诉法,证人拒绝出庭作证,甚至拒绝出具证人证言,法律也奈何其不得。
司法实践中的误区案卷中心主义中国流水线型的审判模式,决定了案卷在刑事诉讼中不可动摇的地位。公安经过侦查,制作案卷,检察院依照案卷确认的事实和载明的证据起诉,法院依据检察院的起诉案卷进行审判,这就是所谓的案卷中心主义。在案卷中心主义成为事实的情况下,控方证人完全没有出庭的必要,仅有证言笔录就可以了。辩方证人即使出庭作证,其证言也不一定能够被法庭采信,除非辩方有足够确实、充分的证据证明控方的证据指控不成立。而是否达到确实、充分的程度,则需要经过法院的认定,在目前法院倾向于比较关注控方案卷的情况下,认定辩方的证人证言的真实有效,足以影响案件的判决,谈何容易! 我国现行刑事诉讼法试图引进对抗制的审判方式,削弱控方的案卷材料对判决的决定作用。但不幸的是,至少从目前来看,这场改革并不尽人意。
“中国审判方式改革的最大教训,就在于没有建立一种通过对当庭出示的证据进行质证和辩论来形成裁判结论的法庭文化。换言之,没有促使法庭离开对检控方案卷材料的畸形依赖,将其裁判结论建立在法庭上对证据的调查和辩论所形成的印象的基础上”[6]421。案卷中心主义导致证人不出庭作证之必要、空间,所以“以卷宗为中心”的审判方式就成为证人出庭作证问题的第一道障碍。
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