［关键词］恶意欠薪；刑法规制；必要性。
根据中华全国总工会的提议，恶意拖欠职工工资的行为最终被《中华人民共和国刑法修正案（八）》规制为犯罪，即“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”这一规定倍受关注，社会各界反映强烈。恶意欠薪入罪，凸显了我国法律加强了民生保护，必将保障职工的合法权益，及时遏制恶意欠薪行为，因此，受到广大劳动者的拥护；中新社记者就此问题也采访了30多位人大代表，来自人大代表的声音有支持论①、慎行论②和反对论③三种；作为中国物权法核心起草人之一的梁慧星教授反对欠薪入“刑”，他强调，不要轻易采取刑法手段，“把老板判几年刑，工厂垮了，劳动者又会失去工作”，应在法律理论体系框架内设计出有效的解决方案。他建议将劳动者工资债权作为特殊债权处理，优先国家税收受偿，把拖欠工资的诉讼时效延长至10年，同时将拖欠工资比照中国人民银行同期贷款利率实行法定强制利息等；一线维权工作者山西省总工会纪检组组长、党组成员王珍认为，欠薪问题在一定程度上影响到了社会稳定，刑法的处罚是最有威慑力的，因此，“恶意欠薪”入罪很有必要①。上述观点见仁见智，在短时期内也不可能趋同。笔者认为：恶意欠薪刑法规制具有事实依据和理论依据，符合世界潮流，可以更好地维护劳动者合法权益，协调劳资关系，也是构建和谐劳动关系的前提与保障。
一、恶意欠薪具有严重的社会危害性———恶意欠薪刑事制裁的事实根据。
劳动报酬是劳动者赖以生存的基础，恶意欠薪行为的社会危害性在于切断了劳动者应有的生活来源，不仅严重侵犯了劳动者的合法权益，而且破坏了和谐的劳动关系，甚至于激化社会矛盾，诱发群体事件，因而具有严重的社会危害性。
———2003年，温家宝总理帮助重庆云阳民工熊德明讨薪，使拖欠农民工工资的问题引起了全社会前所未有的关注。目光虽然密集，却并没有圆满解决拖欠农民工工资的问题。中华全国总工会的相关数据显示，拖欠农民工工资仍然是一个不容忽视的社会现象：在全总2010年10月新闻通气会上，全总新闻发言人、宣教部部长李守镇介绍，今年以来，尤其是近一个时期，以工资和薪酬待遇为核心矛盾的劳动纠纷事件和职工权益被严重侵犯事件呈高发态势。一个表现是基于提高工资待遇的突发性职工群体性事件（如停工罢工事件）增多，另一个表现是因欠薪而导致的农民工讨薪被打等恶性事件频发［1］。如2010年7月21日，西安市临潼区新丰镇召安村的118名湖北籍农民工在连续数天讨薪未果后，遭到300多名手持木棒的人围困殴打，30多位农民工被打伤，9人重伤。又如，长春市农民工讨薪挨打事件、河南农民工赵建英讨薪被打骨折事件及陕西农民工段天长讨薪被打身亡事件［2］等等，社会影响极坏。经媒体报道后，虽然对受害人做了安抚，追究了行为人的刑事责任。但是，欠薪问题已经到了不容忽视、必须解决的时候了。
长期以来解决恶意欠薪问题主要有以下几个渠道：一是双方协商；二是由调解组织进行调解；三是农民工申请劳动仲裁，由劳动仲裁庭做出先予执行裁决后交人民法院先予执行，或待做出裁决后再凭劳动仲裁裁决申请人民法院强制执行；四是由劳动监察部门做出支付工资的行政裁决，然后申请人民法院强制执行；五是劳动者对劳动仲裁裁决不服可向人民法院起诉。一般来说，恶意欠薪通过前二种渠道根本无法解决。而通过劳动仲裁、劳动监察部门行政裁决后，再申请人民法院强制执行，法律程序繁琐，耗时较长。所以，出现很多被恶意拖欠工资的农民工为迅速实现其合法权益就会选择群体上访，甚至演变成杀死欠薪者及其家属的极端事件。如果恶意欠薪作为刑事案件予以规范，公安司法机关就可以凭借国家强制力量介入恶意欠薪的违法行为的侦查工作，对于控制欠薪者转移财产，使农民工的工资能够及时得到追偿具有积极的作用，同时由于加大了违法成本，也对预防恶意欠薪犯罪具有一定作用，正如有人所言的“原子弹的魅力不在于爆炸时候产生的巨大损害，而在于将其置于发射架上时散发的阴森与恐怖。”
二、将恶意欠薪有条件地进行刑事制裁符合。
刑法特有的性质和功能———恶意欠薪刑事制裁的理论根据（一）恶意欠薪刑法规制并未违背刑法的谦抑精神。
对于刑法的谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。”［3］由上可知，所谓刑法的谦抑性，其实是刑法的必要性，亦即刑法不得过分扩张而应当其所为。刑法的谦抑性要求我们不得滥用刑事手段，但并非要求我们对严重危害社会的行为采取消极的态度，在目前运用民事、经济、行政等法律法规在保护职工获取劳动报酬权利已经不能完全适应社会需要的情况下，立法机关将恶意欠薪这种严重侵犯他人权益严重危害社会稳的行为设定成犯罪行为是十分必要的，对恶意欠薪情节恶劣的进行刑事制裁，并未破坏刑法的谦抑精神：
———劳动者的弱势地位常常使民事法律的平等保护难以落实。民法调整的是平等民事主体之间的权利义务关系，我国现行的民事法律强调形式上民事法律关系主体之间的平等，却忽视了实质上的平等，农民工作为劳动关系中的被雇佣者，他们不可能同作为雇佣者的企业主处于各种资源方面的平等地位，由此导致农民工处于弱势地位。这种弱势地位也体现在诉讼过程中，如农民工时间、人力、物力上的障碍、经费上的投入、举证难、执行难等问题，决定不能完全依靠民事法律保护自己的合法权益，在工资被恶意拖欠后，很多情况下也只能是忍气吞声，自认倒霉。
———劳动法律的不配套和强制性规范的欠缺也使对恶意欠薪案件的处理软弱无力。有关民工基本权益的工资方面立法的法律地位过低，仅仅在有些部门的规章中临时规定，宪法保护的公民的劳动权包括合法取得劳动报酬的权利，而配套法律不协调，法律地位过低使得这些规章在实行过程中的效力低，劳动行政机关在执行过程中的力度也就很难达到理想效果。而作为劳动行政执法机关的处罚依照规定主要种类包括：警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证。从中不难发现当恶意欠薪发生时，行为人的责任与该行为对社会的危害远远不能协调，难以起到有效的预防作用，而且实践中行政机关大多一罚了之。
可见，对于恶意欠薪的追偿，无论是行政制裁还是劳动诉讼等手段，都有很大的缺陷，对那些恶意欠薪者而言犹如隔靴搔痒，起不到遏止和预防作用。刑法作为其他部门法的保障法、作为社会的后盾，当其他法律不能很好发挥作用时，有必要作为其他法律的保障法角色出现，以有效制止恶意欠薪的行为，维护劳动者合法权益。因此，恶意欠薪的刑法规制很有必要，符合刑法的谦抑性原则，尤其是关于“提起公诉前支付劳动者报酬，并依法承担相应赔偿责任的，就可以不追究刑事责任”的前置性特殊规定，也是刑法谦抑精神的具体体现。 （二）恶意欠薪刑法规制符合刑法的功能。
刑法的功能是指刑法现实与可能发挥的作用，刑法具有保护和保障的功能，由于刑罚的严厉性，就必须考虑到适用刑罚权的正当性与必要性，只有这样才能达到遏制与预防犯罪的目的，当一种严重危害社会的行为应当由刑法规范而不规范的时候，刑法也就丧失了应有的功能。考夫曼教授曾经说过：“宽容并非毫无界限，它不是不计任何代价的容忍，有效的法律必须予以遵循，违背法律，特别是犯罪是不能容忍的，而非人性者不能所主张，乃属当然之理。
［4］”
三、恶意欠薪问题刑法规制顺应民意———恶意欠薪刑事制裁的民意基础。
（一）恶意欠薪刑法规制可以让全体劳动者活得更有尊严。
2011年3月份召开的两会期间，温家宝总理在三个公开场合承诺，让老百姓生活得“更有尊严”。他在3月5日的政府工作报告中强调，“我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。”但是，在现实社会中，农民工为了讨回自己的血汗钱而走上高楼、塔吊，有的欠薪资本家有意躲避、甚至暴力对待讨薪者的违法行为时有发生。2004年11月11日南方都市报报道《工人讨薪疑遭灭火干粉喷射》。2006年01月23日新华网报道《讨薪农民工被杀妻子法庭哭喊“血债血偿”》。这样的事情时有发生，人的尊严何在。然而，让每一个公民活得更有尊严，除了政府采取相关的保障措施外，首当其冲的就是法律制度的保障，用刑事立法打击恶意欠薪，能震慑无良老板，向劳动者提供公权救济，也有助于缓解社会矛盾，有着当然的紧迫性、正当性和社会民意基础。
（二）恶意欠薪刑法规制是发展社会主义市场经济的需要。
恶意拖欠职工工资的现象，虽然受害对象多数为农民工，但是在一些白领阶层也依然存在，尤其在建筑行业由于层层转包，现金流转不畅，这种现象更为突出。每个公民都享有宪法和法律赋予的自由和权利，而恶意欠薪严重侵犯了劳动者依法享有的获得报酬的权利，破坏社会和谐，造成社会秩序的极大隐患，会导致用工荒等负面现象的发生，如不加以制止，将影响经济建设的顺利进行。因此，可以说修正案恶意欠薪入罪的规定，是我国发展社会主义市场经济的需要，更是社会公平公正的保障。随着我国社会主义市场经济的深入发展，我国各地的劳资矛盾有进一步加剧的倾向。过去20年，政府从发展经济，促GDP的角度，将利益的天平向投资方倾斜，这无形之中对劳动者的利益保障不够。用刑法的方法加强对劳动者的保护，可以充分调动劳动者的劳动积极性，促进社会经济秩序的稳定和经济的发展。
客观来说，我们关于恶意欠薪入罪的规定相对来说还较为滞后，在一些市场经济更为发达的国家和地区早有相关规定。例如在美国，拖欠工资的老板不得入高档场所消费，不能有私家车，情节严重的会被追究刑事责任；韩国也早已规定，恶意欠薪可判处3年以下监禁或2000万韩元以下罚款；再如《泰国刑法典》第334条规定：“意图不支付工资或报酬，或者付低于约定的工资或报酬，而以欺诈方法非法诱使10人以上为自己或第三人工作的，并处或单处六千铢以下罚金。”第348条规定：“犯本节罪，除第343条外，告诉才处理。”［5］香港雇佣条例规定，雇主迟于工资期届满7天不支付雇员工资即属“违法”，可处罚款20万港元及监禁一年。各国的制度虽受制于各国的国情，但在与犯罪作斗争的对策上，存在相通和借鉴之处，很多国家都注重保护劳动者的合法权益，纷纷将拖欠工资的行为纳入刑法调整的范围。
（三）恶意欠薪刑法规制不违背国际公约的有关规定。
我国政府已经签署《公民权利和政治权利国际公约》，其第11条为：任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁。全国人大代表迟夙生律师表示：增加“欠薪罪”与国际人权公约相违背，“从国际法角度讲，必须保证所有人不因欠款而监禁”。但是，笔者认为，这里的“无力履行约定义务”（inability to fulfil a contractual obli-gation），是指还不起债，而不是有能力不还债。
还不起债，只是个人的财产问题，该行为人没有“恶意”，一个穷人不能因还不起债，就被定为犯罪，该规定的本意是保护穷人的尊严。但黑心老板恶意逃债，有极大的恶意和社会危害性，不是该公约调整的内容，因为《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定的是恶意欠薪入罪，不是欠债入罪，二者有着本质的区别。
综上，恶意欠薪作为犯罪由刑法加以规制，可以更好地加强民生保护，是法律公平公正的体现，是发展社会主义市场经济的需要，也是社会和谐的保障，它既顺应民意，又有事实和法律根据，无疑为职工劳动权利多一层法律保障，以实现让每一个中国人都能幸福而有尊严的生活。
［参考文献］。
［1］［2］中华全国总工会。近期农民工讨薪被打事件处理情况［N］。工人日报，2010—09—04.
［3］陈兴良。刑法的价值构造［M］。北京：中国政法大学出版社，1998.
［4］马克昌。近代西方刑法学史略［M］。北京：中国检察出版社，1996.
［5］张明楷。刑法学［M］。北京：法律出版社，2003.
