物业管理若干法律问题的探索思考与立法对策
一、 现有法规存在的缺陷直接束缚着物业管理的健康发展
尽管全国各地近年来都加快了物业管理的立法步伐，制定和出台了许多地方性物业管理法规和规章，取得了一定的立法成就，但综观这些物业管理法规普遍都存在着这样或那样的缺陷，这些缺陷主要表现在以下几个方面：
1. 现有的法规缺乏一个强有力的、科学完整的物业管理理论体系的支持，物业管理理论滞后物业管理实践、滞后物业管理的立法。“摸着石头过河”，凭着感觉立法，具有较浓厚的实用主义色彩，没有真正寻求到建筑物区分所有权这个物业管理理论的根源，没有。致使各物业管理活动的责任主体法律地位不明确，权利义务不清楚，法律关系不清晰等等，造成许多物业管理热点、难点问题一直困扰着物业管理行业，影响着物业管理的立法，使物业管理裹足不前，无法可持续的健康发展；
2. 现有的物业管理法规整体性、配套性、协调性、互补性相对比较差，个别地方显得杂乱无章，没有建立一个系统的、完善的法规体系；
3. 由于缺乏全国性的、最权威的物业管理法律、法规，自然反映出现行的物业管理法律、法规的滞后和立法档次不高的问题，导致社会各界要求物业管理立法的呼声逐年高涨。现有的地方性物业管理法规只有深圳、珠海、广东、上海、宁波、青岛、厦门、江西等八个省是以物业管理条例的地方性法规形式出现的，而更多的省市则大多是以物业管理办法这种行政规章或红头文件的形式出现，法律效力等级比较低。这些行政规章或红头文件的法律效力等级比较低，在实施中就存在着很大的局限性和制约性；
4. 现有的物业管理法规的适用范围，通常都仅仅局限于住宅区的物业管理，虽然有些地方性法规、规章中也规定了写字楼、商住楼可以参照执行，但在执行的过程中，由于没有概括集中各类物业建筑物的整体特点，往往难以依照这些地方性物业管理法规、规章来进行整体的规范管理；
5. 现有的地方性物业管理法规、规章总体上显得立法体例比较笼统和原则，有些条文缺乏可操作性。尤其是法律责任的伸缩性过大，不便于在实际运作上掌握；
6. 现有的法规在立法技术上相对比较差，在与国家大法和基本法的上下衔接和左右协调上有着教大的空隙，甚至有着冲突和矛盾；
7. 现有的法规没有与国际惯例的建筑物区分所有权法律制度接轨，与西方发达国家相比较，我们的物业管理法律制度处于相对滞后的状态。这在一定程度上对于我国加入WTO之后，不断提升我们物业管理行业参与国际物业管理市场竞争有所影响，尤其是在我们与西方发达国家竞争我国物业管理市场时，会使我们处于一个不利的局面。
针对上述现有法规的缺陷和物业管理立法的问题，我们充分利用深圳经济特区改革开放试验田和享有立法权的优势，利用深圳经济特区物业管理理论研究的丰硕成就，已经着手对深圳经济特区的地方物业管理立法作出相应的调整，创制一部具有适度超前领先的地方性物业管理法规，来保持深圳经济特区物业管理立法的领先地位。
二、 以建筑物区分所有权法律制度为构建物业管理法律、法规的基本理论和基本框架
毋庸讳言，我国走进WTO“入世”，肯定会给我国物业管理行业带来新资金、新技术、新的管理方法和手段等促使物业管理健康发展的便利条件以及新的机遇，为我国物业管理健康发展提供良好的外部国际环境，同时也自然地把我们的物业管理公司推向更为激烈的国际市场。我国“入世”后，国内一批新兴产业必然要被迫向外商企业开放，国内企业也必然受到竞争的强大压力，直接冲击了国产品牌的市场占有率和国内企业的地位，其中，服务业将首当其冲受到冲击。物业管理作为我国服务业的新兴产业，大幅度地对外开放物业管理市场是势在必行。事实上，目前在上海、广州、北京以及我们深圳，德国、日本、新加坡、英国以及美国等西方发达国家以及我国的香港、台湾地区的物业管理公司已经悄悄地侵蚀进入了我们的物业管理市场，与我们展开了竞争物业管理市场的较量。
面对我国“入世”后外商企业所带来的冲击，我们要从根本上改变物业管理行业的落后和竞争力低下的被动局面，首先就必须对西方发达国家的物业管理公司进行认真深入的理论研究，要认真剖析研究西方发达国家的物业管理发展史，研究其发展过程的经验和教训，从中寻求我们可以借鉴和吸收的精华。为此近年来我们摆脱了就事论事、零敲碎打、实用主义的研究方法，加大并强化了物业管理理论研究的力度、深度和广度。我们从深入剖析研究西方发达国家包括德国、法国、日本、意大利、英国、奥地利、澳大利亚、新西兰、新加坡、瑞士等以及我国的港澳台地区的物业管理制度出发，透过基本的现象，从民法的角度寻求出物业管理的理论源泉，并提出用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系的新观念，从根本上解决了长期困扰物业管理行业的许多难点、热点问题，全面、系统、科学地构筑了物业管理的理论体系。
长期以来由于物业管理理论研究的滞后，我国的物业管理的立法原理处于一个模糊不清的状态。相对而言，作为一项重要的民事法律制度，建筑物区分所有权已经为包括德国、法国、日本、意大利、美国、英国、奥地利、澳大利亚、新西兰、新加坡、瑞士及我国台湾、香港、澳门地区在内的世界众多国家和地区民事立法所普遍确立，成为英美法系与大陆法系的一项重要制度。而建筑物区分所有权法律制度的内容从本质上构筑了物业管理的理论体系，是对以建筑物为主体的物业产权最核心、最清晰、最本质、最系统的阐述。全国人民代表大会常务委员会目前正在立法审议的《中华人民共和国物权法（草案）》中，已经在民法物权法中确立了建筑物区分所有权作为我国不动产所有权的基本法律制度。因此，我们通过深入的理论研究认为应该在物业管理法律、法规的立法中贯穿和融入建筑物区分所有权理论，并用建筑物区分所有权理论构建物业管理法律、法规的基础理论和基本框架，以此与西方发达国家的国际惯例以及国家民法物权法的立法体系和原则相衔接、相呼应，使物业管理法律、法规具有国家法律的基础支持，从而获得更广泛的适用性和权威性。
深圳是在全国物业管理行业中最早率先开始建筑物区分所有权理论研究的。建筑物区分所有权理论是从一九九五年以法律出版社出版我国民法专家梁彗星教授主编、陈华彬博士著作的《现代建筑物区分所有权制度研究》为标志引入到我国民法体系中，而深圳物业管理行业则是在一九九七年已经开始了建筑物区分所有权理论的学习和研究。从一九九八年起到现在通过全国房地产业深圳培训中心和深圳物业管理进修学院开办的物业管理企业经理岗位培训班和物业管理从业人员上岗培训班，向80多期培训班，一万多人次的学员宣讲了建筑物区分所有权的理论。在去年十月深圳举办的全国首届住交会物业管理研讨会上，我们就分别提交了《建筑物区分所有权与物业管理》和《创新物业管理的基础理论和运作模式》两篇论文，而这两篇论文早在一九九八年底就陆续完成了，在论文中首次提出了用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系的观点。在今年第二期《物业管理动态》上公开发表的《用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系》的论文，不仅在深圳物业管理行业中产生了重大的影响，而且受到建设部有关领导的关注。我们成功地把民法的建筑物区分所有权理论引入了物业管理行业，并在用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系方面取得了丰硕的成果。
在立法对策上，我们认为应该从立法体例上着手，将建筑物区分所有权理论的具体内容融入物业管理法律、法规之中。首先应在物业管理法律、法规中直接对建筑物区分所有权的概念术语进行定义和说明，并在此基础上全面更新、规范和界定了物业管理的基本概念，抛弃了物业管理属于“委托”或“委托代理”等不符合法律规范的概念；其次，对于类似于“异产毗邻”、“自用部位”、“共用部位”等存在着落后、封闭、狭隘性的概念名称，应采用符合国际惯例的、符合建筑物区分所有权理论的“专有部分”、“共用部分”的法律概念取而代之；第三，对业主的权利和义务，一改过去笼统简单的提法，而是按建筑物区分所有权理论的专有部分、共用部分和成员权三个层次分别科学、完整、系统地论述其权利与义务，进一步明确和规范物业管理各责任主体的权利和义务；第四，以建筑物区分所有权理论为科学依据，明确赋予业主、业主委员会、物业管理企业应有的法律地位，进一步明确和规范业主委员会与物业管理企业的运作方法；第五，以建筑物区分所有权理论的科学内容为基本核心，对业主公约、业主大会、业主委员会、物业管理服务合同、物业管理基金、物业建筑物使用和维护、强制性收费等涉及物业管理难点、热点问题作出了明确的规定。
三、 明确确立业主委员会与物业管理公司的法律地位，平衡物业管理责任主体的权利义务
物业管理中两个最主要主体业主委员会与物业管理公司的定位问题一直是困扰着物业管理实践和理论的一个悬而未决的重大核心问题。早在一九九九年五月的全国物业管理工作深圳会议上，国家建设部宋春华副部长就已经尖锐地指出：“建立业主委员会，明确业主委员会的法律地位，是我国建立业主自治与物业管理企业专业管理相结合的新体制的基础，也是培育和规范物业管理市场的必然要求。没有业主委员会，缺少了物业管理市场的主体，就谈不到发挥新体制和市场机制的作用和效能，物业管理企业也失去了生存和发展的基础。”因此，准确科学地为业主委员会与物业管理公司定位，明确业主委员会与物业管理公司各自的法律地位，奠定物业管理立法的基石，是我国建立业主自治自律与物业管理公司专业化管理相结合的物业管理体制必不可少的基础，也是培育和规范物业管理市场的首要前提和必然要求。
长期以来，之所以没有找到这个良方的最根本的重要原因在于寻求方法上的偏差。部分人仅仅局限于从自身的物业管理实践经验进行提升和挖掘，还有一部分人也只是从经济管理的理论中探索和推敲；而恰恰忽视了业主委员会与物业管理公司的定位从本质上说是一个法律的范畴，必须依据我国现行的法律，从法律的基本规定以及立法原意中进行追寻和探索。我们通过艰辛的理论研究，通过对我国民法中建筑物致害的责任主体的立法原意的剖析，借鉴国外以及我国港澳台地区的成熟经验，运用建筑物区分所有权理论，从而依法准确合理地确立了业主委员会作为区分所有建筑物的管理人的法律地位，确立了物业管理公司作为区分所有建筑物的管理服务人的法律地位，从而彻底地解决了业主委员会与物业管理公司的定位问题。
我们认为我国民法中建筑物致害的责任主体的立法原意所谓的管理人实际上应该是指依照法律、法规或行政命令对特定建筑物或其他设施享有固定的带有永久性的经营管理权的人。管理人是依照法律、法规或行政命令直接产生的，不同于当事人以出租、出借、出典等法律行为自愿设定的占有人（如承租人、借用人和典权人）。管理人的存在是我国社会主义国家国有财产所有权与管理权两权分离的结果。我国国有的建筑物或其他设施一般授予国有企业、事业单位或机关团体进行管理，被授权的单位享有占有、使用、收益甚至处分的权利。这种享有管理权的人就是我国民法中的所谓“管理人”。所以，管理人在我国民法立法的原意上应该是指享有占有、使用、收益甚至处分权利的建筑物管理者，是指基于所有人授权或者其他法律事由而对建筑物取得法律上或事实上的占有，以及承担维护保养义务的人。
从管理人的法律概念来看，物业管理公司首先不享有对建筑物的占有、使用、收益甚至处分的权利；其次，没有享有对特定建筑物的“固定的”“带有永久性”的经营管理权。相对比较之下，业主委员会则具有固定的带有永久性管理权的性质，因为建筑物存在，就必须对区分所有建筑物行使管理权，虽然业主委员会要经过换届选举，但“铁打的营盘，流水的兵”，业主委员会委员的人选更迭并不会影响业主委员会的存在，业主委员会作为管理团体是永久性伴随着区分所有建筑物而存在的。业主委员会是由全体业主选举产生的，代表全体业主合法权益的群众性自治自律组织，其民事责任由全体业主承担。而全体业主拥有对建筑物的占有、使用、收益甚至处分的权利，自然从责任与权利的主体都是一致。如果使管理人的地位空置，就会在司法实践中因管理人的真空，而错误地将物业管理公司作为管理人，使物业管理公司代人受过。显然这样就将物业管理公司放在了一个权利与义务不均衡的地位上，势必不利于物业管理行业的健康发展。相反将业主委员会放在管理人的地位上，由全体业主承担区分所有建筑物管理的整体责任，不仅直接体现了业主自治管理的权利，而且也平衡了业主自律的义务责任。
物业管理公司虽然承担有一定的管理服务责任，但这种管理服务责任是通过与业主委员会所签订的物业管理服务合同获得的，并不是天生具有的，而且这种管理责任也是有限度的，是全部管理责任其中的一部分。因为物业管理服务合同不能也不可能将建筑物致害的全部管理责任都囊括在内，例如，建筑物建造缺陷而造成的损害，其责任人可能是建筑物的开发建设单位，也可能是设计者、承建施工者或前所有人，过错情形可能是设计者设计不合乎规范，也可能是承建施工者偷工减料或者马虎草率，也可能是前所有人管理不善的缺陷形成的，甚至可能是占用人野蛮使用形成的，这些因素是根本不可能在物业管理服务合同中约定由物业管理公司来支配控制，除了业主、业主委员会之外往往其他民事主体（如物业管理公司）是不可能左右控制或彻底解除的。何况，当物业管理公司违反物业管理服务合同的约定，没有尽到合同所约定的管理服务责任，就应该以合同违约来承担管理服务责任。但是，业主委员会的管理责任却是天生具有的，物业管理公司的管理服务是由其按合同约定的，而合同没有约定的管理责任显然仍然由业主委员会所保留，业主委员会有保留管理责任的权利，自然就要有承担管理责任的义务，理应成为合法的管理人。根据过错责任原则，谁有过错谁就应该承担责任。既然业主委员会没有将全部管理责任通过物业管理服务合同交给物业管理公司，自然物业管理公司就不可能承担全部管理责任。否则，让物业管理公司作为管理人承担责任，就有悖公平正义的民法基本原则，不符合我国民法对管理人的立法本意。因此，物业管理公司只能是区分所有建筑物的管理服务人，是物业管理服务合同的平等的当事人之一。
基于上述理论研究的成果，我们认为应在物业管理法律、法规的立法中明确规定：“业主委员会是区分所有建筑物的法定管理人。”明确规定：“物业管理企业作为区分所有建筑物的管理服务人，应当与业主委员会签订物业管理服务合同，明确与区分所有建筑物管理人的业主委员会所具有的平等的民事主体地位。”
通过物业管理立法的形式，明确地直接赋予业主委员会作为区分所有建筑物管理人的法律地位，明确地直接赋予物业管理公司作为区分所有建筑物管理服务人的法律地位，合理、科学地给这两个物业管理责任主体定位，不仅直接体现了业主自治管理的权利，体现了物业管理公司提供服务为主要职责的平等的合同关系，平衡了业主自律的义务责任，而且改变了当前物业管理公司将管理业主为主要职责的错误观念，以及出现致害责任后物业管理公司代人受过的不公平处境，给物业管理的原则（实行业主自治与物业管理企业专业管理相结合）奠定了坚实、稳固的基础。
四、 明确确立业主委员会与物业管理公司的法律关系，直接体现出民事主体的平等关系
多年来我们一直将业主、业主委员会与物业管理公司的法律关系锁定在“委托”或“委托代理”上，其实这是望文生义所造成的一种物业管理误区，对物业管理的健康发展是一种误导。
“委托”一词的汉语字面意思是指“托付”，即把某物或某事务托付给某人代为处理的意思。这与《中华人民共和国合同法》第二十一章所确立的委托合同制度的法律概念是一致的。委托制度的发展乃在于因商品经济的发达，个人囿于有限的时间、精力和能力，不可能事必躬亲，不得不将部分事务交由他人处理，法律对这种关系进行确认和调整，由此而生委托。委托合同的最主要特征是：委托合同是以处理委托人事务为目的的合同。所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。
委托合同是新合同法直接规定的十五种有名合同的类型之一，结合物业管理的实际认真对照新合同法就会发现委托合同与物业管理是有本质上的差别的，具体反映在以下几个方面：
1. 合同的目的不同。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条明确规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”这条规定是法律对委托合同的概念的界定。依据这条法律规定委托合同的最主要特征就是以处理委托人事务为目的。所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。首先，物业管理的管理服务并不是事务，物业管理的实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务；其次，由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点，作为业主、业主委员会并不能亲自来处理，同时对于一个大型的住宅区，业主人数可能会达数千人，如果每一个业主都直接亲自从事物业管理的具体管理服务工作，那么住宅区的秩序就可能天下大乱，最终导致表面上人人都在管，实际上人人都不管，也无法管的局面。
2. 《中华人民共和国合同法》第三百九十九条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的，物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同规定的范围、项目，遵循物业管理法律、法规，独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。
3. 物业管理收费的方式与委托合同不同。众所周知，物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳的。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的，处理事务的费用可以预付，也可以由受托人垫付，而后由委托人偿还，对与报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬，这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着本质的差别。
4. 依据《中华人民共和国合同法》第四百零八条：“委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务”的规定，委托合同可以采取重复委托；而物业管理法律、法规规定物业管理公司只可以将专项经营服务业务委托给专营公司，不得将整体管理服务责任交给他人。
5. 《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”即法律规定了委托人和受托人都具有合同的解除权。委托关系建立在当事人信任关系的基础上，若一方对另一方的信任有所动摇，则不问客观上是否有理由，均应准许其终止委托关系。双方当事人可随时行使解除权，并依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款：“法律规定的其他情形”的规定，将其解除合同的主张通知对方即可，而无须征得对方的同意。至于委托合同为有偿或无偿，定有期限或未定期限，或事务的处理是否已经告一段落，在所不问。而物业管理合同的双方当事人显然没有这种可以随时随意解除合同的权利的，如果一方提出要在合同期限内解除合同，就必须依据合同的具体条款进行协商，协商一致或由法院、仲裁机构确认解除合同的效力。
从上述五个方面的本质差别可见，物业管理合同与《中华人民共和国合同法》的法律规定相差甚远，有着明显的本质差别，显然无论是将物业管理合同定位在“委托合同”的范围上，还是将物业管理定位在“物业管理委托”的范围上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。当然在物业管理活动中是存在着委托行为的，例如：委托专营公司提供专项经营服务，业主委托代理人参加业主大会并投票等行为都属于委托行为。
在物业管理发展的初期，由于我们物业管理理论研究的滞后，认识的不清晰，加上《中华人民共和国合同法》没有颁布，对委托合同的概念没有一个明确法律规定等种种局限性的因素造成了我们将物业管理合同错误的定位成为委托合同。如果今天我们仍然将物业管理合同以“物业管理委托合同”的形式出现，一旦出现合同纠纷进行法律诉讼，那么作为人民法院自然就要首先用《中华人民共和国合同法》委托合同的法律条款逐条审查。而这个“物业管理委托合同”却与《中华人民共和国合同法》委托合同的法律条款的规定格格不入，相差甚远，根本就不符合委托合同成立的法律要件，必然会误导法官作出“物业管理委托合同”属于无效的委托合同的判决，最终必然给整个物业管理行业的健康发展造成重大的损害。
所谓代理，是指代理人在代理权范围内以被代理人名义与第三人实施的、法律效果直接归属于被代理人的行为及相应的法律制度。代理作为一种独立的民事法律制度，同样是商品经济高度发达的产物。在处于简单商品经济时期的罗马法中，并没有关于代理的规定。资本主义社会以后，科技发展、交易扩大，个人由于知识、才能、时间、健康等条件的限制，已难以事必躬亲，因此产生了代理的需求。代理制度在民法中的确立，使民事主体的行为扩大了有效的时间及空间范围。在民法上成为一项不可或缺的重要内容。
代理关系的基础，是代理权，代理人之所以能代替被代理人实施法律行为，就在于代理人拥有代理权。代理行为最根本的核心，首先是所代理的行为必须限于法律行为，不涉及法律的行为就根本不存在代理的问题；其次涉及到法律行为，但并不需要代理人代理，被代理人可以直接而为之的行为，也不存在地理的问题。代理行为的结果是“设定、变更、终止民事法律关系。”
在物业管理活动中，物业管理公司通常是没有代理权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般都不需要物业管理公司来代理，而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为，根本就没有必要进行代理。因此，代理行为与物业管理活动不存在因果关系，绝不能用代理的概念来函盖物业管理的概念。
委托代理，又称为意定代理，是基于被代理人授权的意思表示而发生的代理。委托代理是代理的一种形式。委托代理的核心是必须完全忠实地按照被代理人的指示进行代理活动。但物业管理公司在物业管理活动中是根本不可能完全忠实地按照业主、业主委员会的指示从事物业管理服务工作的，物业管理公司作为企业法人，是独立运作的。业主、业主委
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