房屋的交付与物权变动
一、不动产交付与物权变动
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”与动产交付一样，不动产的交付就是让与人将不动产的占有移转给受让人。不动产的交付除现实交付外，也可以表现为简易交付、占有改定、指示交付等。本案中即有两次交付行为，即吉春房地产公司向新庄公司交付、新庄公司向银建公司交付。
（一）债权法视野中的不动产交付
1.不动产交付是履行债权合同的行为
交付是房地产买卖中出卖人的合同义务。在房产买卖合同中，买卖双方当事人的权利义务处于对等地位。一方当事人的权利即为另一方当事人的义务。反之，一方当事人的义务即为另一方当事人的权利。就出卖人而言，其义务主要是：（1）保证将买卖房产的所有权移转给买受人。此项义务包括两个方面，一是将房屋实际交给买受人占有，二是通过办理产权转移登记手续，将买卖房产的所有权转移到买受人之名下；（2）瑕疵担保义务，即房屋权利瑕疵担保义务和质量瑕疵担保义务。本案中，吉春公司交付楼宇是履行契约义务的行为。同时，就买受人而言，在出卖人履行交付行为时，享有受领的权利。基于此种权利，债权人才能接受债务人的履行并保持履行利益。但该受领亦为买受人的义务。本案中，新庄公司接受交付而占有房产是受领债务人的履行，其占有该写字楼并保持该占有，是受领吉春公司履行合同义务的结果。从这里来看，除非新庄公司和吉春公司之间的合同被认定无效、被撤销或解除，吉春公司则不能请求新庄公司返还占有。如果新庄公司和吉春公司之间的合同被认定无效、被撤销或解除，新庄公司及银建公司之占有便没有了权源，吉春公司便可以直接向第三人银建公司行使返还请求权。
2.标的物毁损、灭失的风险的承担
我国理论界对于风险的承担曾有两种主张：一是认为风险责任的承担应由所有人承担，因之风险应随所有权的转移而转移；二是认为风险责任的应自交付时起从出卖人移转给买受人。合同法坚持了第二种主张，第142条规定：“标的物毁损、灭失风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”本案中，吉春公司向新庄公司交付写字楼，新庄公司在保有其对写字楼的占有这一履行利益的同时，并应承担房屋意外灭失、毁损的风险。
（二）物权法视野中的不动产交付
1.交付与不动产物权变动的关系
我国民法通则第72条规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”合同法第133条作了基本相同的规定。但上述财产所有权从财产交付时起转移的规定应是针对动产物权变动的。至于不动产物权的变动，应是属于其“法律另有规定的”情形。依我国民法学界的通说，认为不动产物权的变动我国应采取登记要件主义。我国的一些法律、法规和规章，比如《城市房地产管理法》、《建设部城市房地产转让管理规定》、《北京市城市房地产转让管理办法》等，都明确规定登记为不动产物权变动的要件。2002年11月全国人大法工委提交的民法草案中也采取了不动产买卖交易实行登记生效的原则，学界提出的建议稿中也采纳登记要件主义的立法例。依登记要件主义，在本案中，吉春公司向新庄公司、新庄公司向银建公司之交付行为不能产生物权变动的后果，即房屋的所有权在交付之后仍然保持在吉春公司手中。
2.新庄公司、银建公司能否获得占有的保护
有学者认为：“关于占有的效力，如权利推定、权利移转或善意取得等，在不动产已由登记制度取代之。”①这是坚持登记要件主义必然的结论。而在不动产交易中，不动产的交付是发生在当事人之间，而登记不仅有双方当事人之申请登记行为，更有登记机关审查、登记的行为，所以在实践中，不动产的交付和不动产的登记往往是分离的，不是同步完成的。这种不同步表现为两种情形：其一是不动产已经交付，占有已经移转于受让人，但是尚未办理物权变动登记；其二是登记已经完成，但是出让人没有交付不动产，出让人仍然占有不动产。这两种情形的共性就是所有权权属和占有的分离，此时作为单纯的占有人的出让人或受让人，能否依占有制度获得保护，是一个值得研究的问题。
（1）吉春公司能否向新庄公司行使所有物返还请求权
关于何谓所有物返还请求权，学者认为所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之，是为所有物返还请求权，或所有人的回复请求权。该请求权的构成要件有三：请求权的主体须为所有人；相对人须为无权占有；请求人对其就标的物所有权，应负举证责任。 ②第三个要件是诉讼上的要求，可以不予考虑，特别是不动产所有权登记之公示之公信力，登记名义人即推定为所有人。本案中，登记尚未完成，所有权没有发生移转，吉春公司仍然是所有人。所以新庄公司之占有（假定没有交付银建公司）是否为无权占有成为吉春公司能否行使所有物返还请求权的关键。
有权占有，即为有本权的占有。所谓本权，又称为得为占有的权利，指基于一定的法律上的原因而享有占有的权利，主要包括物权与债权。新庄公司基于吉春公司履行合同而占有写字楼，属于有权占有。当吉春公司在向新庄公司行使所有物返还请求权时，新庄公司可以基于其正当权源而提出抗辩。
（2）吉春公司能否向第三人银建公司行使返还请求权
该问题同样可以置换为另一个问题，即银建公司是否为无权占有？此涉及学说上之“占有连锁理论”。学者将“占有连锁理论”归纳为三个要件：（1）中间人对所有人须有合法的占有权源；（2）第三人须自中间人基于一定的法律关系（尤其是债之关系），取得占有的权利；（3）须中间人得将其直接占有移转与第三人。③结合本案，银建公司固不能径以新庄公司与吉春公司的债之关系，作为自己占有的正当权源，但倘新庄公司得将占有移转于银建公司时，该银建公司得对所有人主张其亦有占有的权利。本案中的占有的两次移转都是基于债之关系，符合前两个要件，对是否符合第三个要件尚有疑问。在坚持“占有连锁理论”之学者看来，新庄公司作为买受人当然可以将占有移转给第三人银建公司，由此，银建公司之占有当然为有权占有，这一结论是建立在区分债权行为和处分行为的基础上的。④
合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”依据该规定，新庄公司在尚未取得所有权前转让写字楼的行为构成无权处分，学者称此类合同为效力待定的合同。依我国合同法的规定，效力待定的是当事人之间的债权合同。如何认识该合同的效力成为认识银建公司之占有是否有正当权源的关键。有学者基于反对解释，认为“如果订立无权处分合同后，权利人不予追认，处分人也未取得处分权的，该合同无效。”⑤此解释有值得提出疑问之处。所谓反对解释，学者认为“指依法律条文所定之结果，以推论其反面之结果。换言之，即对于法律所规定之事项，就其反面而为之解释……。例如法条规定：法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无效。采反对解释，则凡不背于公共秩序与善良风俗之法律行为，均应有效。”⑥该解释仅仅解决了条件不成就时的合同效力的状态，但并没有解决无权处分合同成立后到条件是否成就确定之间的效力状态。因为效力待定合同是一个过程，自该合同成立到第51条规定的条件成就或不成就（指条件不成就可以确定，下同）之前是一个不确定的状态，条件成就或不成就之前的该过程的某一个点都不符合该条件，如果依上述解释来观察这个过程的某一个时间点都是无效合同。这种解释与认为“合同法第51条并非关于无权处分效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外”之所谓少数说的观点殊途同归了。⑦
笔者认为效力待定合同其实是一个“附停止条件的法律行为”，所谓附停止条件的法律行为，是指该法律行为虽已成立，但未生效，其效力处于停止状态。须待条件成就，方才发生效力，如果条件终不成就，则该法律行为终不生效。效力待定合同，双方意思表示一致，合同成立，但是并没有生效，其效力赖于条件“权利人追认或无权处分人取得处分权”成就，而该条件符合对“条件”要求即“将来客观上不确定事实”，该条件成就合同生效，完全符合附停止条件法律行为之要求，只不过所附条件是法律规定的，在一般附停止条件法律行为体现的是意思自治原则，而合同法上设立效力待定合同则体现的是尽量保护交易，减少无效合同。
如果坚持“如果订立无权处分合同后，权利人不予追认，处分人也未取得处分权的，该合同无效”的观点，效力待定合同成立后的任何一个时间点当事人都可以主张该合同无效，因为在条件成就或不成就之间的任何一个时间点都符合“权利人不予追认、处分人未取得处分权”，那么合同法规定此效力待定合同又有什么意义？坚持该观点还有一个难以自圆其说的矛盾就是，在每一个时间点都因符合“权利人不予追认、处分人未取得处分权”而为无效合同，其后果应为自始没有约束力，那么如果合同成立后的一个时间点“权利人追认或取得处分权”则该合同生效，一个连续无效的合同又何以转化为有效呢？依附停止条件法律行为来理解效力待定合同，条件成就之前并非无效，而是不生效力，即其效力处于停止状态。该合同对双方当事人来讲还是有约束力的。关于条件成否未定之前之效力，有学者认为“条件成否未定者，其成就未定，其不成就也未定之谓也，条件之成否既未定，则附条件法律行为之效力，是否发生或消灭，自亦未臻确定，因而发生下列之问题。”⑧该问题是指期待权和期待权之保护。其所谓期待权，“亦称希望权或复归权。即条件成否未定前，法律行为之当事人可能取得权利之希望是也。盖附条件之法律行为，其条件虽成否未定，但机会究属参半，即不无成就之可能，如一旦成就，则当事人一方必因之取得权利，而另一方亦必因之而负担义务，此种将来可能取得之权利谓之附条件的权利，义务谓之附条件的义务，学者从权利一方面立论，遂将附条件的权利成为期待权。……期待权法律上既认为是一种权利（此种权利与开始继承前，法定继承人所有之继承权相类似），自当加以保护，故我民法（指台湾地区民法典-引者注）第100条规定：‘附条件法律行为当事人，于条件成否未定前，若有损害相对人因条件成就所应得利益之行为者，负赔偿损害之责任。’” ⑨参照上述解释，效力待定合同在条件成否未定之前应该有一定效力的，除上述期待权及其保护外，如果当事人有履行行为，相对人可以受领并保有受领利益，比如新庄公司向银建公司转让写字楼为效力待定合同，银建公司可以接受新庄之履行并保有履行利益，其基础就是该期待权，同样新庄公司接受银建公司交付价款也应作同样理解。当然如果当事人如果不履行，相对人也不能请求履行。基于这种解释，银建公司占有写字楼自难谓没有正当权源，由此也有上述“占有连锁理论”之适用，新庄公司、吉春公司不能请求返还占有。
吉春公司要求解除合同，并向银建公司主张返还占有，可以理解为拒绝追认，但此时仍为效力待定合同，因为新庄公司仍有取得所有权之可能。既然效力待定，如上所述，当然吉春公司不能请求银建公司返还占有。
二、不动产登记与物权变动
（一）表现为过程的不动产登记
传统的物权法理论认为，作为引起物权变动的事实的“……登记，系将不动产物权之变动事项，……完成登记程序，记入登记簿而言。”⑩但在实务操作的过程中，登记行为实际上是一个过程。这就会发生一个问题，即当事人提请登记以后，完成登记之前，不动产上的权利状态如何？这不仅对当事人的利益影响重大，在实际操作中做法也不一致。比如，规定自登记机关受理当事人过户申请之日起物权发生变动者有之，比如《上海市房地产转让办法》；规定自登记机关登记之日发生物权变动，比如《北京市城市房地产转让管理办法》、《深圳经济特区房地产转让条例》和《广东省城镇房地产转让条例》。
从登记申请到登记完成是一个比较长的时间，《建设部城市房屋权属登记管理办法》第27条的规定，登记机关应当对权利人（申请人）的申请进行审查，凡权属清楚、产权来源资料齐全的，初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记应当在受理登记后的30日内核准登记，并颁发房屋权属证书；《北京市城市房地产转让管理办法》第22条规定自受理之日起20个工作日内办理房权属移转登记。在上述期间内，物权何时变动、出卖人能否撤回申请或买受人能否撤回申请对双方当事人至关重要。所以，对申请登记到登记完成这段时间内买卖双方当事人的权利状态在理论上作出界说，在制度设计上给出答案。
（二）债权法视野中的不动产登记
1.向登记机关提出申请是吉春公司履行契约义务的行为
在本案的不动产买卖合同中，作为出卖人，吉春公司除了向新庄公司交付标的物的义务，还承担移转所有权的义务。吉春公司已履行了交付义务。那么，吉春公司如何履行移转所有权的义务？在登记主义要件下，吉春公司履行移转所有权的义务的方式就是按照法律、法规、规章的规定向登记机关表达要移转所有权给新庄公司的意思，并向登记机关提交相应的权属证书和证明文件等，其表现形式是共同向登记机关提出申请。如果该申请被登记机关受理，从履行合同义务的角度来讲，只要吉春公司和新庄公司共同向登记机关提出申请，其履行行为已经完毕，因为新庄公司能否取得所有权，仅在于登记机关是否给予登记。如果吉春公司对标的物的权利有瑕疵，那也应该是瑕疵担保责任所涵摄的范围。
那么，此时吉春公司能否反悔，主张登记机关不给予登记？我们的答案是否定的，理由如下：
首先，吉春公司不能随意撤销登记机关的行为。对不动产登记的性质，学界也有分歧。有学者坚持“公法上行为说”，认为不动产登记是行政行为，“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为”？；有学者坚持“证明行为说”，认为“房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准”？；还有学者坚持“私法上行为说”，认为登记性质上为私法行为当无异议，其特殊之处在于其是国家设立的担负公共职能的机关参与的私法行为。故此，立法者应注意登记之私法属性及保护交易安全之功能，应摈弃批准式的行政行为观念，剥夺登记机关之行政特权，确立其为法律服务、为当事人服务的立场，这对中国真正登记制度的建立具有指导性意义。“？不管是哪一种观点，不动产登记是当事人的行为和登记机关行为结合，如果没有当事人的申请，登记机关的行为无从谈起；没有登记机关的登记行为，物权也不生变动。当然这是在登记要件主义下谈论该问题。登记机关受理当事人的申请后，如果允许吉春公司或新庄公司撤销，那撤销的不仅是当事人之申请行为，还包括登记机关之受理、审查等行为。共同申请而启动的登记程序，当然也应当基于双方当事人共同的合意才能中止。这样做不仅保护一方当事人的利益，并且也避免因当事人的随意而造成国家资源的浪费。
其次，既然向登记机关提交登记申请是履行合同的行为，那么新庄公司就有接受履行并保有履行利益的权利。该履行利益就是不动产物权变动的申请接受了登记的受理，并期待取得相应的权利。同样，对新庄公司来讲，其接受吉春公司的履行的方式也是向共同向登记机关提出登记申请的行为，也不能单方面撤销申请。也就是说从履行合同的角度来观察，吉春公司和新庄公司共同向登记机关提出登记申请既是吉春公司履行合同义务行为，也是新庄公司受领履行的行为，登记机关一旦受理，双方当事人的履行、受领即告完毕。如果要改变这种局面，必须双方当事人就此重新达成协议才可以。
（三）物权法视野中的不动产登记
1.吉春公司、新庄公司共同向登记机关提出登记申请的法律意义
萨维尼认为，交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面亦包括移转所有权之意思表示。？他在交付中找到了物权合意。其实，登记要件主义下的不动产交易中，双方当事人的物权合意更突出的表现在登记阶段，因为局限于交付，我们无法解释先登记后交付情形中的物权变动。退一步讲，即便是不承认物权行为的存在，在不动产交易的双方当事人向登记机关办理登记时物权变动的意思是不容否认的。《城市房地产管理法》第60条第3款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记……”但对由谁提出申请、如何申请等并没有规定。《建设部城市房屋权属登记管理办法》第17条规定：“因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起90日内申请转移登记。”“申请转移登记，权利人应当提交房屋权属证书以及相关的合同、协议、证明等文件。”《北京市城市房地产转让管理办法》规定的更明确，第21条规定：“房地产转让人和受让人应当在签订转让合同或者取得与转让有关的法律文件生效后90日内，向市或者区、县国土房管局申请办理房地产权属转移登记，并提交下列文件？？”第22条规定：“市或者区、县国土房管局应当审核转让当事人的房地产权属转移登记申请，对当事人提交的文件不齐备的，应当一次性告知当事人需补充提交的全部文件；对当事人提交的文件齐备的，应当即时受理。对符合登记条件的，自受理之日起20个工作日内办理房地产权属转移登记；对不符合登记条件的，应当书面告知当事人不予登记的理由。”尽管上述规定不尽一致，但是我们可以总结出以下几点：第一，房地产交易的当事人双方共同向登记机关提出申请；第二，向登记机关申请时提交的文件包括权属证明、转让合同、转让当事人的身份证明等；第三，登记机关受理申请后，经过审查给予登记。转让双方当时按照上述规定向登记机关提出申请，足以证明他们之间物权变动的合意的存在。
2.物权变动的合意是否具有拘束力
“在德国民法，学说上认为物权契约不具债法上的因素，不具拘束力，当事人一方得自由撤回之。其例外具有拘束力，须具备德国民法第873条第2项的要件：‘成立合意之当事人，在未为登记前，仅以双方之表示，已由法院或公证人作成证书，或其表示系在土地登记官署前为之，或曾向之声请登记，或权利人已将土地登记法所规定之登记同意书交与他方当事人者为限，始受合意之拘束。’”。？上述诸种德国民法上所承认有拘束力之诸种情形，一方当事人不得任意撤回，登记机关应该给予登记，从而生物权变动之效果。德国民法典上述的规定的实际意义在于登记机关在上述诸种情形下，登记机关根据双方当事人之物权合意完成登记行为，因为物权契约已经作成，完全符合法律行为之构成要件，就应该赋予起法律拘束力。台湾学者王泽鉴即从该意义上主张，基于法律行为因生效而有拘束力的一般原则，该物权契约具有拘束力，当事人不得片面撤回之。？但是，一概赋予物权契约以法律上的拘束力，显然对卖方当事人来讲是不利的，所以德国民法典才将受到保护的物权契约限制在第873条第2项所列的情形。上述诸种情形的特点就是当事人之物权合意有一定的外观，比如已经向登记机关申请登记（这正符合我们讨论的案型）、由法院或公证人作成证书等，不仅当事人之物权合意并且明确，第三人也容易了解，也能起到保护交易安全的作用。
王泽鉴先生认为关于“此项关于物权契约的争论，实益不多，盖依有效成立的负担行为（如买卖），一方当事人原得诉请他方当事人为让与合意的意思表示也”。？我们认为德国民法典的该规定是有意义的，不仅出于理论上的自足而赋予一定范围的物权契约以法律效力，更在于它解决了实际问题。比如我们可以设计这样一种案型：买卖合同有效，双方之物权合意不仅达成而且也有了上述之外观，但是当事人提出撤回物权变动之意思表示。根据上述规定，登记机关可以根据物权契约之拘束力，进行登记即可；否则，买方当事人只能根据负担行为向法院诉请卖方当事人再为让与物权之意思表示，登记机关才给予登记，才能够达到物权变动之目的。
那么，解决本案是否要参照德国民法典第873条第2项之规定来解决？这似乎存在理论上的困难，因为其理论基础还是物权行为理论。依我国学者的观点，我国民法的规定类似于瑞士法的立法模式，此种模式要求物权的变动，除债权的意思表示之外，还需以登记或交付为要件。？并且依学界之有力说，未来之物权法不也不采纳物权行为理论。既然不采纳物权行为理论，那么以物权行为理论为基础的德国民法典第873条第2项的规定也就无适用的理论基础了。表面看来如此，但是我们认为德国民法典的该项规定的实际目的是解决当事人之间已经达成物权变动之合意并且有了一定之外观，直到登记完成这一段时间内的不确定状态。如果仅仅是出于物权行为理论上的自足，那应该对所有物权契约的拘束力一概承认，而不应承认上述规定所列四种情形。所以，我们有理由认为德国民法典的此项规定是一个比较务实的一种选择。我们不采纳其物权行为理论，但应借鉴该务实的精神，也就是我们在上文提到的，当双方当事人已经达成物权变动合意（尽管我们不坚持有独立的物权契约，但是对当事人之间这种合意是不应该否认的），并且已经向登记机关提出申请，且登记机关已经受理，就不应允许当事人单方面撤回。否则，不动产交易中，买方当事人在接受卖方当事人之交付后，虽然有可能占有、使用、收益，甚至进行了一定的改造，在登记前还面临卖方当事人任意毁约的风险。
3.债权形式主义下的思考
如果通过物权合意对登记期间双方当事人的拘束力来解决从登记申请到登记完成期间的不确定状态，其前提是采纳物权行为理论。以学界通说，我国采债权形式主义物权变动模式，在该模式下，不承认有物权合意，无论交付还是登记都是履行合同义务的行为。没有物权合意自然难以承认物权合意的拘束力的问题。不承认物权行为并不等于不承认登记期间对双方当事人的拘束力，我们仍然可以参照上述德国民法典第873条第2项之规定，对具备一定条件之申请给予一定拘束力。比较可行的就是登记机关一旦对当事人之申请决定受理后，就给予一定之拘束力，除非登记机关驳回申请或双方协议撤回，而不许双方当事人单方面撤回申请。这对实现交易安全并无不利，因为第三人可以通过到登记机关查阅便可了解物权变动之态势，避免陷于纠纷或给自己造成损失。实际上，即便不给予受理之登记申请以拘束力，与出卖人为交易之第三人也难以达到物权变动之目的，因为登记机关受理在先登记申请后，对在后登记申请也难以受理。
总之，从债法的角度来讲，吉春公司向登记机关提出登记申请是履行移转所有权之合同义务，不允许其随意撤回登记申请也是基于新庄公司受领履行并保有履行利益；从物权法的角度来讲，不动产交付、提出登记申请意味着吉春公司和新庄公司达成物权变动合意，该合意对双方应有一定拘束力，即便不承认独立的物权合意存在，也应给吉春公司以限制。
三、吉春公司不能解除合同
经过以上对不动产交付、不动产登记两个方面的分析，虽然登记还没有完成，物权还没有变动，自登记机关受理吉春公司和新庄公司登记申请之日起，吉春公司对该登记申请不能
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