摘要:内幕交易作为一种典型的证券交易欺诈行为，现实地或潜在地侵害着投资者的利益和证券市场的秩序，然而现阶段我国追究内幕交易法律责任的立法仍较单薄。以内幕交易的定义和危害后果为切入点，用法律规制内幕交易、追究内幕交易法律责任有其必要性;借鉴美、英两国的相关立法，针对中国内幕交易法律责任制度的缺陷，需要进一步完善相关法律制度。

    关键词:内幕交易;内幕信息;民事责任

     内幕交易是指证券交易内幕信息的知情人员或者获取证券交易内幕信息的其他人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，进行证券交易或者将该信息泄露给他人，或者根据该信息建议他人进行证券交易的行为［1］。内幕交易的实质在于上述主体是否知悉内幕信息，是否利用了不为广大投资者所公平获知的内幕信息进行证券交易。它是利用信息优势侵害投资者平等知情权的证券侵权行为，严重危害了公平、公正、公开的证券市场原则及诚实信用的市场精神。证券市场发达活跃，风险与机遇并存，而内幕交易却似“黎明前的突袭”，令善意的投资者防不胜防，成为证券市场上投资者面临的潜在威胁，因此，对其进行法律规制刻不容缓。

    一、对内幕交易进行法律规制的必要性《资本论》第24章关于资本的精彩注释深刻揭示了证券市场难以杜绝违法、违规行为的现实［2］。为了攫取暴利，一些人疯狂追寻内幕交易，因为在“暗盒”内可以以较小投资产出巨大获益，然而这种获益是以市场信誉和社会利益的牺牲为代价的，其危害不可小觑。首先，内幕交易会损害证券市场的有效性。其次，内幕交易会损害市场信心［3］。再次，内幕交易会引发道德风险［4］。由此可知，内幕交易是以整个证券市场机制的破坏来换取少数人的获利的不法行为，且存在着隐蔽性及认定难的问题［5］，对其进行法律规制具有现实性和必要性，这也是国际上普遍支持禁止内幕交易的原因。追究内幕交易的法律责任作为内幕交易法律规制的重要方式，既可以使内幕交易造成的损害降低到最低限度，还可以形成法律上的威慑力，有力地遏制内幕交易这一违法行为。

    二、内幕交易法律责任立法的比较和分析据统计，在证券市场上，大约80%的违法案件与内幕交易有关，大约80%的违法交易金额与内幕交易案件有关［6］。与此相反，我国证券市场大量存在的内幕交易受到的法律规制是十分有限的，至少法律规制的实际效果与立法意图存在很大偏差，这客观上也导致内幕交易的进一步滋生。因此，研究国外禁止证券内幕交易的立法和相应制度，有助于明确我国在证券立法上需要进一步完善的地方，认清证券立法的前进方向。

    (一)美国规制内幕交易的法律制度美国是证券业最发达的国家之一，证券立法也较为完善且具有较强的可操作性。美国的内幕交易行为主要适用联邦法律。美国规制内幕交易的法律渊源主要有:1934年《证券交易法》的第10(b)条、16条和美国证监会(SEC)补充制定的10b－5、14e－3规则［7］。

    1．规制的内幕交易种类。1934年《证券交易法》第16条对公众持股公司内幕人员的短线内幕交易行为作了限制。第14(e)条和SEC14e－3规则专门规制要约收购中的内幕交易行为。任何人直接或间接地从要约人、目标公司或中介机构获取与要约收购有关的重大非公开信息后，就不得在信息披露日之前进行证券交易或泄露该信息。并且对于内幕信息的后继接受者来说，如果其知道或应该知道该信息直接或间接来自要约人、目标公司或中介机构，他也不得在信息披露日之前进行证券交易或泄露该信息。

    2．规制的对象和行为

［8］。美国法律中关于禁止内幕交易的集中体现是《证券交易法》的10(b)条款及由SEC根据其立法权拓展的10b－5条款①。规定，除了内幕人员，对知悉内幕信息的中介人员如会计师、律师来说，他们如果知道该信息是未经披露的保密信息，将被视为准内幕人员，对公司和公司股东来说也必须承担信用义务。他们必须遵循“披露或弃权”的原则②。对于非内幕人员，如那些对交易相对方不负有信用义务的人员，美国司法实践采用了“不当利用信息”理论。根据该理论，当一个雇员出于证券交易的目的而不当利用雇主的重大保密信息时，他就违反了对雇主及其客户的信托保密义务，应承担相应的法律责任。

    3．救济措施。针对内幕交易引发的损害可以采用两种救济途径。一是私人诉讼。根据《证券交易法》第20(a)条，交易相对方所获得的补偿仅相当于内幕交易行为人在违法交易中所获取的利益(或所避免的损失)，10(b)条款也有类似规定。二是政府(主要为SEC)诉讼。SEC提起的内幕交易诉讼多为民事诉讼，意在寻求禁令、制裁、补偿、罚金和行业禁入等针对内幕交易行为人、内幕信息提供者和接受者的惩戒或补偿措施。此外，经纪商、投资顾问和其他“控制”人员(如监管人员、分支机构经理、上市公司行政主管等)有义务监测内幕交易行为，如果其未能对其职员的内幕交易行为有所察觉，也要承担相应的罚金。

    (二)英国规制内幕交易的法律制度英国是内幕交易刑事规制的典型代表，在打击危害严重的内幕交易方面积累了丰富的经验。主要法律渊源是1993年《刑事审判法》。它具有以下特点:1．证券的定义。《刑事审判法》在附表2中列出了证券的种类，包括:不属于公共部门的公司或非公司实体的股票、任何公司或公共政府部门的债券、存单、保单、期货和期权。

    2．内幕信息的定义。《刑事审判法》列举了必须公开信息的不完全清单:(1)根据证券市场有关法令为通知投资者及其投资顾问所必须公布的信息;(2)根据相关法令必须交置公众检查的财务记录;(3)能够为参与交易的当事方轻易获得的信息;(4)衍生自公开信息的信息。考虑到信息对现有证券价格影响的复杂性，《刑事审判法》并没有对“显著影响”制定相应标准，而交由个案判定。

    3．内幕人员。《刑事审判法》将内幕人员定义为:知悉自己掌握内幕信息，并知道自己是通过担任目标公司董事、雇员、股东特殊身份而获悉信息;或通过其办公场所、雇佣、职业等便利途径知悉该信息;或者直接或间接从上述人员处获取该信息的人员③，均可视为内幕人员。

    4．违法行为和抗辩。总体而言，《刑事审判法》规定了三类违法行为:根据内幕信息进行交易④，建议内幕交易⑤、内幕信息的不当披露⑥。《刑事审判法》对上述三种违法行为赋予了不同的抗辩。对于三种违法行为均适用的抗辩是如果行为人能举证其并不知道该信息对所交易的证券具有价格敏感性，其交易所获利益与内幕信息无关，其即可免责;如果行为人能够举证该信息已被广泛披露或即使其不掌握信息也将进行该证券的交易，那么他就能建立对根据内幕信息进行交易和建议内幕交易指控的有力抗辩;如果行为人能举证证明其不可能预见到任何人会基于其不正当的信息披露，而在受管制市场或通过交易所进行相关证券的交易，则可以构成对泄露内幕信息指控的有效抗辩。另外，《刑事审判法》附录1为做券商规定了四种特殊的抗辩，允许其对某些市场信息作出合理的披露，并根据证券投资委员会业务操作规则有关价格稳定的规则进行证券交易。

    5．罚则。在英国治安法庭(Magistrate’s Court)遭受内幕交易指控的行为人将被处予最高额不超过5000英镑的罚金，单处或并处6个月以下的监禁;在巡回刑事法院(Crown Court)受诉的行为人则将被处予罚金，单处或并处7年以下的监禁［10］。

    (三)我国立法在追究内幕交易法律责任上存在的问题我国关于内幕交易的法律法规主要有《证券法》和《刑法》。与上述证券业发达的国家立法相比，这些法律规定笼统，归责模糊。虽然有了惩处内幕交易的法律依据，但仍存在突出的问题。

首先，《证券法》第2条规定的证券的定义太过狭窄，直接影响到内幕交易的统一性和可操作性。其次，关于内幕交易的构成要件的界定也不准确。我国《证券法》存在缺陷。第一，未使用内幕人员的概念。在《证券法》中，“证券交易内幕信息知情人员”和“非法获取内幕信息的其他人员”二者并列存在，两类人员行为都作证券内幕交易行为禁止，这必然给我们带来逻辑矛盾［11］。第二，内幕人员范围过窄。一方面并未就内幕人员近亲属是否构成内幕人员予以明确规定，另一方面政府部门内幕人员仅限于“证监机构工作人员及由于职务对证券交易进行了管理的其他人员”。第三，内幕信息片面且标准不明确。内幕信息采用列举方法在《证券法》第75条进行了规定，看似完整，但由于市场不断发展必会发生遗漏。另外，对何为“非公开性”和“对价格有重大影响”没有做出任何解释。第四，证券内幕交易行为规定过于简单。《证券法》第76条是对证券内幕交易行为的论述，呈现出几个缺陷:未对内幕交易行为下一个完整的定义、没有抗辩事由、内幕交易主观方面规定模糊。这给规制机构法律适用带来困难，不但降低了执法效率，而且会使部分证券内幕交易行为查处后不能得到法律制裁或者部分执法行为错误。

    2．法律责任方面的不健全。《证券法》第202条和第76条第三款分别规定了行政责任和民事责任，《刑法》第180条规定了刑事责任。从法条中我们可以看出以下缺陷:首先，我国立法对刑事责任的规定过于简单空泛，且缺乏对知晓内幕信息的律师、会计师、资产评估人员等的行政制裁条款。其次，只规定了内幕交易的行政责任和刑事责任，对民事责任只有原则性的阐述。这种“重刑轻民”的做法使内幕交易的受害者得不到基本的民事赔偿，也使内幕交易行为人更加有恃无恐。因此，内幕交易民事责任的缺位也是我国证券法修改亟待解决的重点问题。

    三、完善我国内幕交易的法律责任制度(一)相关概念的澄清建议对内幕交易的相关法律概念进行完善是完善我国内幕交易法律制度的前提，如前所述，我国立法对证券、内幕交易构成要素的定义存在着严重缺陷，结合国外立法规定，可以做以下的修正:1．证券的范畴与认定。笔者认为，可以对法定证券范畴实行“概括、列举加兜底”的规定。即首先概括证券的抽象定义，明确证券为设定并证明某项财产权利并能够流通的凭证;其次，列举证券的具体范畴，至少将投资基金、国债回购、公开发行的信托产品等既存的证券品种在法律上予以明确，并为证券期货、期权等衍生性金融产品留下必要的空间;最后，还要有一个兜底条款，以涵盖现行法律所无法规范的金融创新产品。另外，从务实高效的角度考虑，证券法应将证券的法定认定权交由中国证监会行使。

    2．内幕交易构成要件的界定。建议在证券法中引入“内幕人员”这一名词，并可以参照英国的立法，把“内幕人员”进一步细分为“法定的内幕人员”和“直接或间接从法定内幕人员处获取信息的其他人员”。另外，需要把内幕人员的近亲属也纳入列举项中。在内幕信息的界定上，笔者认为，应细化“非公开性”的认定，建议采用从严标准，可以借鉴英美国家的“市场消化理论”①。最后在内幕交易行为的认定上，应在法条中对内幕交易行为进行整体上的定义，突出其构成要件;可以借鉴英国立法，采取分类列举的方式规定几种典型的内幕交易行为(特别规定短线交易也属于内幕交易行为)，增强司法可操作性;通过兜底条款赋予证监机构的认定权，以规制新出现的内幕交易行为。

    (二)完善内幕交易的民事责任制度民事责任是反内幕交易的有利武器，是鼓励投资者私人向内幕交易宣战的最好制度。因此，我们应立足我国现阶段证券市场的发展情况，借鉴国外先进的制度来确立我国的民事责任制度。具体而言主要包括以下几个方面的内容:1．诉讼主体的确定。原告无疑是因非法的证券内幕交易受到侵害的投资者。须符合两个条件:(1)投资者必须是在侵权事实发生的时间段内(内幕交易当时至信息披露时止);(2)与内幕交易做反方向高价买或低价卖的实际遭受损失的投资者。被告即利用内幕信息为自己或他人买卖证券牟利的主体。无论是内幕人员直接交易，或是泄露内幕信息告诉他人，使其利用内幕信息进行交易，或向他人推荐，促使他人进行交易，均属内幕交易违法行为而成为案件的被告，其中既可能是上市公司和证券管理机构，或中介服务机构，也可能是自然人［12］。

    2．诉讼形式问题②。证券诉讼具有涉及的人数多、不确定、涉案标的额数大、专业性强等特点，不适合单独诉讼和一般的共同诉讼。以我国目前采用的人数确定的代表人诉讼制度为基础，引入集团诉讼制度，对于保护证券市场投资者利益、解决民事赔偿方面大有裨益。有必要吸收集团诉讼中的合理因素，“以人为本”，才能使证券民事诉讼机制真正发挥作用。诉讼形式的变革不仅能够有效遏制内幕交易的蔓延，而且还能有力地打击其他的证券欺诈行为，因此具有十分重要的法律意义。

    3．赔偿标准。我国目前较为可行的立法思路是采取差价计算法。具体而言，包括以下两种情形:若是在内幕信息未公开之前，内幕交易者提前抛售自己持有的股票，在信息公布后一段合理时间内(即所谓信息消化期)买入该股票的善意投资者的损失为其购入股票的下跌数额乘以其购入数，此时的损失表现为财产的减损;若是信息未公布前，内幕交易者提前购入该股票，与之从事相反操作的善意投资者则在消息未公开前卖出该股票，则在信息消化期内，该股票上涨的数额乘以善意投资者卖出股票的数额即为投资者因此遭受的损失，此时损失表现为投资者应得收益的丧失。

    差价计算法所需的数据在交易所电脑撮合记录中均有记载，并有一定的保留时间，所以在调查取证上难度不大，因而是现行技术条件下最为可行的方法。

    (三)完善内幕交易的刑事责任制度1．完善刑事责任的抗辩权。证券市场较为发达的国家在追究内幕交易刑事责任的同时，也赋予内幕交易人抗辩权，既有利于查明客观事实，也是人权和程序公正的要求。

    笔者认为，我国立法也应增加相应的抗辩条款，以维持正当交易的正常进行，保护内幕人员非内幕交易的正当合法性。

    这些抗辩事由应包括:(1)行为人有充分理由相信某些重大事实或变化已经被披露或是有充分理由相信交易对方已知悉该重大事实或变化，而据此进行证券交易或泄露该信息，一般无须承担内幕交易的责任;(2)在内幕信息获得之前已安排好的自动计划(如分红再投资计划和股权转让安排等);(3)执行法令的交易;(4)如果行为人能举证其并不知道该信息对所交易的证券具有价格敏感性，或其交易所获利益与内幕信息无关，即可免责。

    2．确立过错推定的归责原则

［13］。1997年刑法第180条增设了“内幕交易罪”的新罪名，条文本身没有犯意规定，但从犯罪构成来看，主观恶意仍是必不可少的要件。在司法实践中，要求受害人对行为人的主观恶意加以举证颇为困难，行为人可以轻而易举地提出反证。出于立法的严密，有必要在内幕交易犯意的判定中引入“过错推定”原则。在该原则下，知悉内幕信息的行为人只要自己进行交易或将信息透露给第三人，由第三人进行证券交易，均应被推定具有主观恶意。如果行为人无法提出确凿反证，则犯意成立;如果行为人提出诸如财务状况恶化、企业濒临破产等特殊原因而不得不买卖证券的确切证据，并经法院确认属实，可以考虑不将其作为内幕交易处理。

    (四)行政责任和民事责任的衔接问题如果内幕交易行为的社会危害性不够严重，则需适用民事责任和行政责任予以规制;同时，只有更好地适用民事责任与行政责任，才可以防止一般的内幕交易行为演化为犯罪行为，因此，民事责任与行政责任的配合与分工是一个非常重要的问题。在处理民事责任与行政责任关系的问题上，应确立民事优先原则。
    综上所述，内幕交易法律责任制度的改革和完善是一项必要、长期而艰难的任务。针对我国证券市场仍不成熟这一现状，要有力地打击内幕交易这种证券欺诈行为，必须建立起健全的内幕交易法律责任制度:确立内幕交易民事法律制度和民事赔偿制度，积极发现并完善现有刑事、行政法律责任的不足。在用法律责任进行事后救济的同时，也要注重事前预防措施，构建严格的法律监管体系和证券市场的信用体系，防治结合，才能形成最有力的法律救济和制约机制，切实保护公众投资者的利益。

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