摘要：以专利作为工具提起的恶意诉讼是近年来出现的新生事物，在理论界鲜有研究，司法实践中也因对此类诉讼的认识不足而出现了大相径庭的判决。从近年来有代表性的三个专利恶意诉讼提出问题，从恶意诉讼的概念、法理及法律构成要件展开分析，提出了专利恶意诉讼的法律应对措施，重点分析专利恶意诉讼与确认不侵占专利权诉讼之间的关系和协调。
关键词：专利 恶意诉讼 构成要件 法律应对 不侵权诉讼
现代社会，民事诉讼被视为公民和法人维护其合法权益和解决争议最重要的手段，其价值与作用在我们的社会生活中已经得到了相称的体现。但随着民事经济纠纷及其诉讼的日益复杂化和多样化，当前出现了一些企图通过诉讼获取非法利益即恶意诉讼的现象。专利制度本身的特点使得知识产权恶意诉讼往往具有很大的隐蔽性，比如实用新型专利、外观设计专利权的授权不实行实质审查，权利可能存在缺陷和瑕疵，这时权利人假如带有“恶意”起诉他人侵权，则构成专利恶意诉讼。恶意诉讼背离了法律保护知识产权的初衷，不但侵害相对人的合法权益、破坏了正常的市场秩序、浪费司法资源，而且破坏了司法公平、法律的秩序价值和社会稳定性。在我国现有法律制度下，恶意诉讼的受害人尚难以寻求法律的有效保护和救济，对诉讼权利滥用造成的社会危害和对司法公平的破坏得不到法律的制裁。从实践来看，对这种表面的合法实质却是滥用诉权的专利恶意诉讼怎样识别和处理，是一道难题，有必要从理论和实务上加以廓清，以及将采取什么样的措施来应对，值得深究。
引子：由雷同或近似专利案件不同的审判结果引发的思考
案例一
年8月，吴江市一家阀门厂的厂长李中化名)在南京市中级人民法院起诉以生产、销售阀门而闻名的江苏省扬中市通发公司董事长陈某侵占了其专利权。经观察，涉案专利ZIJDl204954．9“消防用球阀”是将早就公开的国家标准申请的实用新型专利，该专利被无效后，被告起诉李中恶意诉讼。南京市中院采取了合并审理。
经法院审理认定，李中自1977年以来长期担任阀门厂的车间主任和厂长，作为该行业的专业人士，应当熟知相干球阀的国家标准。但他却将国家标准早已充分披露的技能方案申请了实用新型专利，其主观状态应当是缺乏诚实信用的．其“存心以他人受到损害为目标，以恶意申请和应当被认定自始无效的专利权对通发公司提起专利侵权诉讼，致使通发公司在诉讼中遭受损失，应当负担相应的民事补偿责任”。
案例二
年12月18日，北京二中院审结了北京明日公司诉维纳尔公司专利损害补偿纠纷一案。
原告北京明日公司起诉称，原、被告为同行业竞争者，被告于2002、2003年将早已进入公知领域的“熔断器式隔离开关”系列产品申请了4项外观设计专利，2005年2月，被告在北京市二中院起诉原告侵占其外观设计专利权，现4项外观设计专利已被无效。原告以为，被告利用外观设计不进行实质审查的制度，在明知涉案专利不符合授权条件的情况下，恶意提起诉讼并申请法院冻结了原告的银行账户，给原告造成了经济损失。
北京二中院审理以为，“涉案4项外观设计专利由国家知识产权局予以授权，具有形式上的合法性。鉴于涉案4项外观设计专利被宣告无效的原因在于被告维纳尔公司在其生产的相干产品的宣传广告和宣传册中公开了相干外观设计，而非将其他自由公知设计或已有设计申请为外观设计专利，故据此不能得出被告维纳尔公司恶意申请涉案外观设计专利的结论。”因此判决驳回北京明日电器设备有限责任公司的诉讼请求。
案例三
许赞有是包罗01333737．8号外观设计专利权在内的一系列“竹地毯”外观设计专利的专利权人。这些专利产品主要就是“竹排列、布包边，是千年百代传下来”的早已公开、公知、公用的非常简单的竹席。许赞有依据这些专利在各地进行海关知识产权边境备案和提起专利侵权诉讼，在全国范围内打了几十场专利侵权诉讼，同时在上海、杭州、宁波等海关扣压了数以千计的竹席产品，使得浙江安吉等地一大批竹席工厂因产品被海关扣押、外贸违约、法院临时禁令而趋于破产。
后来，许赞有的这些“竹地毯”专利权相继被宣告无效。再后，曾遭受许赞有专利侵权滥诉的雪强公司、拜特公司与康拜特公司、中原公司分别在杭州、南京、上海的法院起诉许赞有，要求许赞有因其专利侵权滥诉而反赔相干经济损失。杭州市中院和浙江省高院均以“涉案外观设计专利被宣告无效前所实施的维权行为具备合法性”而驳回了被害公司的反赔请求；南京市中院和江苏省高院则以被告许赞有财产保全和临时禁令“申请错误”的角度判决其对被申请人由此造成的财产损失应予补偿；上海市二中院则以不是知识产权案件且诉讼标的较小为由不予受理；上海市闸北区人民法院以参照杭州中院的思路驳回了反赔请求。
案例一作为全国首例专利恶意诉讼得到了法院的支持，而案例二作为北京市首例专利恶意诉讼却没有得到法院支持，险些同样的诉讼却得出了完全相反的审判结果。案例三则是同一个专利恶意诉讼在不同的法院则得到了不同审判结果。显然，对于专利恶意诉讼，海内专家学者、司法，尤其是法官层面并没有统一的认识，法律也没有给出现成的法律依据，实务界对其认识也相称含糊，有必要统一专利恶意诉讼的认识，理清判断标准和法律依据。本文将以此为契机，从各角度来分析专利恶意诉讼及其防备与规制。
一、恶意诉讼的概念及法理分析
“自罗马法以来，所谓权利行使自由之原则，指行使权利不得含有加害意思(Animus Vicno nocendi)及应以善意衡平(Konum acqum)进行诉讼程序等二法理”，即禁止权利滥用和应当诚实信用。所谓禁止权利滥用原则，是指权利人行使权利时不得超越权利的正当界限，不得背离法律设置该权利的宗旨。通常以为，假如行使权利以损害他人为主要目标大概违反了社会公共利益，即为权利滥用。
恶意诉讼是一种权利滥用，更具体是指诉权的滥用，一般指存心使他人受到损害为目标，在缺乏实体权利大概无正当来由和事实根据的情形下提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。通常，恶意诉讼的提起更多时候并不是针对案件本身，而是利用恶意诉讼以达到诉讼之外的非法目标，并造成被诉人的相应损害后果，是一种隐蔽性较强的侵权行为。
恶意诉讼主要是英美侵权行为法的概念，是侵权行为的一种类型。大陆法系国家并不把恶意诉讼作为一个法律概念，实在体法也没有对恶意诉讼作出明确规定，而往往是在程序法中大概通过判例对其做出相应的规范。《美国侵权行为法重述》中，恶意诉讼被称为“无正当来由的诉讼”，而且“在20世纪90年代专门增加了针对滥用诉权行为的制裁，假如法庭经一方当事人动议裁决对方构成滥用诉权，则判令滥用诉权的一方补偿对方当事人因此遭受的经济损失。”
目前，我国现行法律还没有关于恶意诉讼的规定。在我国民法典的起草过程中，由中国人民大学王利明教授和中国社会科学院法学所梁慧星教授分别主持起草的中国民法典·侵权行为篇的草案建议稿中，都将恶意诉讼行为列为一种侵权行为，并提交了全国人大常委会法制工作委员会。
其中在“王利明教授主持起草的专家意见稿中，对于恶意诉讼的规定出现在第三章第十五节的第条：恶意诉讼，是指存心以他人受到损害为目标，无事实根据和正当来由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当负担民事责任。”但在全国人大最后公布的民法典草案中又删去了该条规定。我国现行法律中只有部分对其作形式规定。如《民事诉讼法》第102、第104条和《人民法院诉讼收费办法》第25条都对恶意诉讼行为规定了若干事后救济的罚责。
在司法层面，我国目前在对恶意诉讼确以为侵权行为、并判决损失补偿的司法案例中，其主要援引的法律根据还主要是《民法通则》第106条第2款的规定：“公民、法人由于不对损害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当负担民事责任”。
二、专利恶意诉讼的构成要件
中国人民大学闻名法学家王利明教授以为：构成要件是对立法和司法实践的高度归纳综合，也是归责原则的系统阐述。同时也是法官判案的理论基础。因此有必要理清专利恶意诉讼的构成要件。
(一)一般侵权行为构成要件
一般侵权行为的构成要件，是指在一般情况下，构成侵权行为所必须具备的因素。只有同时具备这些因素，侵权行为才华成立。一般侵权行为的构成要件包罗：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有不对四个方面。
北京二中院知识产权庭庭长助理、审判长张晓津法官在审理完案例--(北京明日公司诉维纳尔公司)后接受《中国经济周刊》的采访时说：“知识产权恶意诉讼要考虑违法行为、损害事实、因果关系和主观不对这四个要件。特别是涉案恶意诉讼权利人的主观不对，是否存在恶意，是认定知识产权恶意诉讼是否成立的关键。”显然，这位法官以为专利恶意诉讼的构成要件与一般侵权行为的构成要件完全一致。正由于如此，北京二中院审理以为“涉案四项外观设计专利由国家知识产权局予以授权，具有形式上的合法性。”不满足违法行为这一构成要件，因此驳回起诉。持同样来由和理论基础的另有案例三中的杭州市中级人民法院和浙江省高级人民法院，以及上海市闸北区人民法院和上海二中院。
我国《民法通则》第106条第2款规定“公民、法人由于不对侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当负担民事责任。”这是我国民法对侵权民事责任规定的一般条款。中国人民大学闻名法学家杨立新教授以为：“侵权行为的一般条款并不是关于归纳综合全部的侵权行为请求权的条款，而只是关于一般侵权行为的归纳综合性条款。其含义是，侵权行为法的一般条款，是指归纳综合一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款。它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行归纳综合，作为一般侵权行为请求权的基础的条款。因此，侵权行为一般条款实际上是关于一般侵权行为的条款，是为自己的行为负责的侵权行为条款，是为不对大概违法性行为所造成损害负担责任的侵权行为条款，而不是归纳综合全部的侵权行为及其请求权的条款。”杨教授还以为，《民法通则》第106条第2款“归纳综合了绝大部分的侵权行为。”由此可以看出，一般侵权行为的构成要件并不能完全归纳综合全部的侵权行为，并不是全部的侵权行为都可以通过适用一般侵权行为的构成要件来归责。
我们再来看看西方国家的情况。法国法上有所谓“滥用权利”，以为起诉或反诉都能构成滥用权利，并在民事诉讼法典中明确规定有“合法的利益”才华起诉。至于是否构成滥用权利的衡量标准取决于是否具有恶意或具有等同于恶意的严峻过失。《德国民法典》第226条规定：“权利的行使不得专以损害他人为目标”。《英国最高法院诉讼规则》第18条r19(b)规定：“假如诉讼文件是耸人听闻的、谬妄的、折磨人的，法院应予勾销。”实际上英国法多年以来也一直以为起诉者有恶意和缺乏公道的来由时，即构成滥用诉权；假如给相对方造成损害，受害者可以由此对滥诉者提起补偿诉讼。虽然也有英国学者以为滥用诉讼权利是指涉及存心利用、歪曲或妨碍民事诉讼的行为。美国学术界则将滥用诉权归为“诉讼权利脱离了一般被认同的诉讼行为标准而不公平行使，并导致严峻后果”。从西方对恶意诉讼的规定和学术见解上看，虽然语言表述不同，但都涉及到三个基本点：提起诉讼者具有主观恶意、行使诉权没有合法依据和给他人造成损害。
显然，我国学者们对侵权行为和侵权责任理论的见解，及西方的法律规定和实践，与我国法官们的见解并不一致。我们以为，专利恶意诉讼既然是一种较为特别的侵权行为，并不能完全适用一般侵权行为的构成要件。
(二)专利恶意诉讼的构成要件分析
我们需要根据恶意诉讼的特别性，尤其还要根据专利制度的特别性来一一分析一般侵权行为的四要素在专利恶意诉讼中的适用性。
首先是当事人提起了特定的民事诉讼。假如当事人仅有进行恶意诉讼的意图，大概仅有为提起恶意诉讼的相干违法行为而并没有向人民法院提起起诉，则不应将其意图大概为恶意诉讼而采取的违法行为看作歹意诉讼。由于此时违法行为并没有与特定诉讼真正联系起来，虽然该违法行为会损害一定的社会关系，但客观上还不会对相干当事人造成诉讼损害。
1．主观不对
由于恶意诉讼是指存心以他人受到损害为目标，在缺乏实体权利大概无事实根据和正当来由的情形下提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。正常运用诉权的原告提起诉讼的目标是为了保护自己的合法权益，但恶意诉讼的提起者在主观上有损害相对人的存心，其提起诉讼的目标，主要是为了得到非法利益，损害相对人的合法权益，如我们上面提到的疏散竞争对手注意力或消耗对手，大概损害竞争对手的企业形象，大概制止竞争对手与合作搭档或客户之间的合作，尤其是当其竞争对手的客户的合作搭档是跨国大公司时，这一招非常见效，由于国外大公司非常重视知识产权，只要有一点潜在的专利风险都将会停止合作。从具体表现形式来看，主要是以行为人借助专利法对实用新型和外观设计专利不进行实质审查的规定，将明知早已公开技能方案申请实用新型大概外观设计专利，得到授权后到法院起诉其竞争对手侵权。虽然也包罗利用其自身的大量专利挑出一些仅相干的专利来提起诉讼的行为，以期消耗对手、甚至拖垮对手，极大损害对手的企业形象，也威慑和吓跑了对手的客户。显然，当事人是否具有主观不对是最关键的因素，诉讼的公理与恶意因此而区分。恶意诉讼是当事人存心提起且具有不当、不法目标的诉讼行为。案件一中南京市中级人民法院最后认定，“李中存心以他人受到损害为目标，以恶意申请并应当被认定自始无效的专利权对通发公司提起专利侵权诉讼，致使通发公司在诉讼中遭受损失，应当负担相应的民事补偿责任。”
恶意诉讼的主观不对只限于存心，过失即使是重大过失不应当成为恶意诉讼的构成要件。恶意诉讼之“恶意”就在于行为人在提起诉讼时的不正当或不诚实的心理状态，表明白行为人具有积极侵害他人权利和利益的动机。诉权本是当事人的一项基本权利，当事人以为自己的合法权益受到侵害就可以提起民事诉讼，这是法律赋予的权利。但该诉讼是否具有实体意义上的诉权，即可否胜诉，当事人并不能完全确定，即使在有律师帮助的情况下也是有困难的，这是由民事诉讼和专利技能的复杂性和专业性造成的。过失在客观上虽与存心在外面表现上差不多，但过失即使是重大过失也表明白当事人没有采取积极的行为获取不正当利益的动机。从我国当前的法律实践来看，恶意诉讼的范围也不宜过宽，我国公民法律意识还不强，假如将恶意诉讼的范围界定得过宽，势必会打击和克制当事人的诉讼积极性。因此，恶意诉讼的主观要件应确定为存心。
2．行为违法性
行为违法性要件是一般侵权行为的构成要件，很多学者也以为是专利恶意诉讼必须要具备的要件。专利恶意诉讼通常是行为人为损害竞争对手的合法利益，将已经公开的技能申请实用新型或外观设计，然后到法院起诉竞争对手的行为。
本文给出的三个案例均是如此。通常，恶意诉讼的提起更多时候并不是针对于案件本身，而是借助非法行为或手段提出恶意诉讼以达到诉讼之外的非法目标，并造成被诉人的相应损害后果，是一种隐蔽性较强的侵权行为。
提起诉讼本身是当事人的一种基本权利，这是法律保护的权利，因此专利恶意诉讼的“提出诉讼”本身的这个行为，本质上不是一个违法行为，至少形式上为合法行为；而将已公开技能申请为专利的行为虽然不是合法的行为，但显然是这个诉讼之外的行为。况且专利恶意诉讼并不但仅是利用问题专利来提起诉讼的行为，还包罗将自己合法的专利(只是与对方产品有相干性，但对方产品不侵权的专利)为了不正当利益提起的诉讼行为。在这种情况下，不管是申请专利还是提起诉讼，都是形式上合法的行为。之所以为恶意，是在于行使的诉权没有合法依据大概缺乏合法公道的诉讼来由，即没有法定的诉讼依据。
因此，判断专利恶意诉讼的另一个重要构成要件就是其缺乏合法公道的诉讼来由，包罗缺乏实体上的胜诉来由或程序上的合法权利，这是区分和界定恶意诉讼的外在因素和根本性的评判标准。主要表现为明知自己显然没有或根本没有胜诉的事实来由和法律来由，但侥幸希望或试图使法官错误判断自己有胜诉的事实和法律来由，从而达到非法目标。
回到三个案例中，北京市二中院和杭州中院、上海闸北区人民法院等，他们驳回被损害人提出的专利恶意诉讼反赔依据在于：“涉案四项外观设计专利由国家知识产权局予以授权，具有形式上的合法性”大概“涉案外观设计专利被宣告无效前所实施的维权行为具备合法性”。我国专利制度与美国的专利制度不同，专利的权利最终是由国家知识产权局来决定，而不在法院，因此这些法院以为他们据以判案的依据“外观设计专利”
由国家知识产权局授权，具有合法性，行为人在提出诉讼的时候是有权利基础的，而且行为人提出的诉讼本身并无不当，因此不支持行为人提出的诉讼为恶意诉讼。在笔者看来，这些法院据以判案的理论依据是一般侵权行为的四个构成要件，适用上存在商讨。若将“行为违法性要件”修改为“没有合法依据”，则可迎刃而解。三个案例中的行为人在提出诉讼的时候，其主要依据是国家知识产权局授予的专利权，但这个专利权是他们通过主观上恶意得到的，当被无效后，这个合法性基础就没有了，因此应该被判为专利恶意诉讼。
而不应当拘泥于行为违法性要件来判断。
虽然，损害事实和因果关系二要素不可或缺。
别的，有学者还以为若要构成恶意诉讼，还必须包罗法院已作出驳回原告起诉的裁决并已见效。笔者觉得此种见解值得商讨。在专利恶意诉讼中，通常当行为人提出专利侵权诉讼后，被告通常会向国家知识产权局专利复审委员会提出专利无效请求，并同时申请诉讼中断；而要恢复诉讼，必须要等到专利复审委员会对专利无效请求作出决定。由于专利恶意诉讼的行为人的专利是问题申请，因此通常都会被无效掉，当问题专利被无效后，法院恢复诉讼，行为人这时候发现其不正当的诉讼目标已不能实现，大概已经实现，往往会提出撤诉申请。而此时，若满足我们前面提到的主观不对、损害事实要件，以及由于主观恶意则可判断诉权没有合法依据，则恶意诉讼已经构成，并不需要等到法院驳回起诉。
因此，经上述分析，专利恶意诉讼的构成要件包罗主观不对要件(而且是主观上的存心)、行使的诉权没有合法公道依据、损害事实要件和因果关系要件。
(三)司法实践中的适用
专利侵权诉讼因涉及到复杂的技能问题和侵权判断原则，需要专利代理人非常专业的分析，有时候还需要技能专家和专利专家进行司法判断。
因此，行为人提起的专利诉讼是正常诉权的行使还是恶意，其难点就在于对恶意的判断，怎样证明行为人主观不对及据以提出专利侵权的专利没有合法依据，就成为关键。一旦确定行为人的主观恶意，而行使诉权没有合法依据则同时得到解决。
陶鑫良教授以为，“对于专利侵权滥诉行为者的恶意与否，在专利技能内容复杂大概案件情况复杂时，需要通过全面的判断及其提供充足的证据来证明专利侵权滥诉行为者是否存在着恶意；但面对简单的专利技能内容以及简单的案件情况时，法官根据简单的证据和知识，通过常理的分析就足以判断专利侵权滥诉行为者是否存在恶意。”12笔者同意这种见解，法官在适用法律的时候要具有主观能动性，不能机械地适用一般侵权行为的四个构成要件，简单地以“涉案四项外观设计专利由国家知识产权局授权，具有形式上的合法性”，大概以“涉案外观设计专利被宣告无效前所实施的维权行为具备合法性”为由进行判案，尤其是案例三许赞有将“竹排列、布包边，千年百代传下来”的早已公开、公知、公用的非常简单的竹席申请为外观设计专利并提出专利侵权诉讼，具有一般生活知识的人都可以判断这种做法是恶意的，而我们两地中级人民法院的法官，甚至高级人民法院的法官却以因国家知识产权局授权具有合法性而驳回，丝绝不敢越雷池一步。虽然现行法对专利恶意诉讼并没有明确规定，但我们有民法的帝王条款“诚实信用原则”可以适用。
对于专利技能内容复杂大概案件情况复杂的专利诉讼怎样判断其是否恶意?最关键的因素是考虑行为人申请专利时的主观状态，最直接的证据就是用来无效涉案专利的证据及证据的相干状况，并辅以案情中的相干信息。
南京市中级人民法院审理案例一时认定，“李中存心以他人受到损害为目标，以恶意申请并应当被认定自始无效的专利权对通发公司提起专利侵权诉讼，致使通发公司在诉讼中遭受损失，应当负担相应的民事补偿责任。”“李中自年以来，长期担任阀门厂的车间主任和厂长，他担任厂长19年的时间里，其企业的经营范围就包罗了球阀的制造加工。作为阀门制造加工行业从业多年的专业人士，李中应当熟知相干球阀的国家标准。”但李中“却将国家标准早已充分披露的技能方案申请为‘消防用球阀’实用新型专利，其主观状态应当以为是缺乏诚实信用的，其申请并得到专利权的行为本身应当认定为是恶意申请。”经整理，可以看出南京市中级认定李中恶意的来由在于两点：一是李中将国家标准申请为专利，二是推断李中作为行业专业人士应当熟知该相干国家标准。而“将国家标准申请为专利”
显然是通发公司在无效李中专利时提交的证据。
而第二点也正是案情中的相干信息。
北京二中院审理以为，“鉴于涉案四项外观设计专利被宣告无效的原因在于被告维纳尔公司在其生产的相干产品的宣传广告和宣传册中公开了相干外观设计，而非将其他自由公知设计或已有设计申请为外观设计专利，故据此不能得出被告维纳尔公司恶意申请涉案外观设计专利的结论。”笔者深不以为然，甚至以为是悖论。我们先来做一个假设，维纳尔公司开发了“熔断器式隔离开关”系列产品，并在宣传广告和宣传册中进行了宣传，当初并没有进行专利申请大概根本就不想申请，忽然有一天发现北京明日也做这个产品，而且市场份额远超自己大概对自己已经构成了威胁，于是维纳尔为了打击和制止明日公司的发展，就将已经进行过宣传的产品申请外观设计专利，据此起诉明日公司。不知北京二中院可否定为这种行为是否存在主观不对?我们再分析一下本案的案情：2000年4月20日、6月20日、月20日出版的2000年第2、3、5期《低压电器》均登载了维纳尔(天津)电气有限公司的“熔断器式隔离开关”系列产品的广告，而且于年4月起，陆续将“熔断器式隔离开关”系列产品向国家知识产权局申请外观设计专利，最后一件为2004年6月16日授权公告，2005年2月日，然后，维纳尔公司以北京明日公司侵占其外观设计专利权为由提出诉讼。维纳尔从2000年月开始宣传到2002年4月申请外观设计，时隔两年之久，不可能以为是维纳尔内部各部门之间工作分工和协调出现了差错。假如产品的宣传与申请专利的时间在l一2个月内，可以以为是由于各部门之间的配合出现了偏差，公关部门在没有搞清楚专利申请的状况就进行了宣传，这种情况在实务中是存在的。因此，本案中，以为“维纳尔公司在其生产的相干产品的宣传广告和宣传册中公开了相干外观设计，而非将其他自由公知设计或已有设计申请为外观设计专利”，从而做出维纳尔不是恶意申请的结论是站不住脚的。
当行为人主观不对被确认后，那么法院就不能再以“涉案四项外观设计专利由国家知识产权局予以授权，具有形式上的合法性”，或“涉案外观设计专利被宣告无效前所实施的维权行为具备合法性”判断本诉的行为人在行使诉权具有合法依据，这种明知故犯而恶意申请得到的专利权本身并不具备合法的权利基础，其形式上的合法不能掩饰实体上的不合法。
三、专利恶意诉讼的法律应对
鉴于目前我国司法实践中惩治专利恶意诉讼无法可依、执法不一的现状，很多法学界专家、学者都提出了自己的建议和见解。综合而言，有以下几个方面：第一，完善民事立法，在民事实体法中对恶意诉讼进行定性规定，直接明文规定恶意诉讼及其恶意诉讼侵权损害的补偿制度，同时在民事诉讼法上对恶意诉讼进行规制，包罗完善民事诉讼法的诉前审查程序，对原告的诉讼资格进行严格审查，大概赋予法官直接驳回行为人的起诉或认定行为人恶意诉讼行为无效的权力，以制裁恶意诉讼行为人和救济恶意诉讼受害人，以及规制恶意诉讼行为。第二，加大对恶意诉讼行为人的处罚力度，并引人精神补偿，加大其诉讼风险。经济补偿上，恶意诉讼行为人不但要负担诉讼费用，还应补偿受害人的律师费、判断费、差旅费、误工费、通讯费等，而且要对恶意诉讼行为人进行罚金处罚。在精神补偿上，除了要判令恶意诉讼行为人向受害人赔礼致歉外，还应对恶意诉讼行为人给予训诫、悔悟等处分。第三，主张对恶意诉讼进行必要的刑事制裁，恶意诉讼不但是一种侵占被诉人的侵权行为，也是一种妨碍司法、并可能产生严峻社会危害性的违法行为，存在实施刑事法律制裁的必要性，因此需要重视对恶意诉讼的刑事法律规制，完善刑事立法。比方可以修改《刑法》第305条，扩大伪证罪的适用范围，使发生在民事领域的一些比较严峻的恶意诉讼能够依照伪证罪进行刑事责任追究；大概，在我国刑法中增设“民事伪证罪”大概“民事欺诈罪”，专门规制恶意诉讼行为。
以上建议都是从宏观层面或立法层面提出的建议，其积极意义在于推动国家法制建设。但我们也需要从现行的法律制度中去找出解决应对专利恶意诉讼的措施。
(一)提起确认不侵占专利权之诉
我们前面论述比较多的是关于问题专利引起的专利恶意诉讼，特别是本文给出的三个案例，但在实务中，尤其是对外贸易过程中，另有其他类型的专利恶意诉讼，为了说明问题，这里略举两种情况：一种情况是专利权用尽后，行为人提出的专利恶意诉讼，即行为人将专利权已用尽的专利提出的恶意诉讼。假如A公司有某种产品X中用到的公司得到B公司专利许可的某种元器件Y，专利权人B还想再收一次专利许可费，则向法院对A提起了诉讼，当A在诉讼的压力下答应他们缴纳专利许可费的条件后，此时B可能在法院还未开始审理就提出了撤诉，这种情况显然也是一种专利恶意诉讼；另一种情况是，随便找一件或几件具有合法专利权的专利提出一个诉讼，达到目标后即撤诉。
比如甲公司有很多专利，其竞争对手乙公司将要与一个重量级公司合作，为了制止这种行为，甲公司明知乙公司并没有侵占自己的专利权，但别无他法，于是随便找出看似相干的几件专利提出了诉讼，并将已提出诉讼的消息传达给了该重量级公司，该重量级公司怕被拖入专利诉讼，于是取消了与乙公司的合作，当甲公司的目标达到，便提出了撤诉请求，在这个过程中，有可能法院都还没有开始审理，通常法院会同意这种撤诉申请。以上举的两种情况雷同，都是行为人具有合法的专利，只是借诉讼来达到其他目标。
对于此种恶意诉讼，由于行为人使用的专利是合法专利，而且也与被起诉人的产品相干，法院是很难判断该种诉讼是否具有恶意的，行为人可以辩称为诉讼不当，后意识到不能胜诉而撤诉，大概有时候忽然改变策略，在没有达到目标前就提出了撤诉请求。同样，行为人使用问题专利来提起恶意诉讼后，也可以因情形改变或诉讼不能时而撤诉。虽然被控告人解除了被诉的压力和控告，但却陷入了是否侵占行为人专利权的不确定状态中，被起诉人怎样来结束这种由于专利恶意诉讼而引发的侵权不确定状态，笔者以为解决的办法可以是提起确认不侵占专利权诉讼。尤其是在第二种情况下，若乙公司向其重量级搭档表示并没有侵占甲公司的专利，此时若重量级搭档要求得到一个不侵权的证明，那怎么才华证明自己没有侵权甲公司的专利?由于甲公司可能随时都会再次提起诉讼，因此必须要用一种方法来结束这种不确定的状态，最好的方法就是确认不侵权之诉。
在知识产权领域，尤其是专利领域，为了平衡专利权人与被控侵权人以及社会公众三者间的利益冲突，在侵权状态不确定的情形下，被控侵权人有权先向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求法院确认其受控告的行为并不侵占权利人享有的专利，这就是确认不侵占专利权之诉。司法实践中，以专利权人向被控侵权人大概其经销商、客户大概合作搭档发出告诫信息，却在一定期间内不提起侵权之诉为条件，受到告诫的被控侵权人为结束这一不确定状态，依法可以提起确认不侵权之诉。
最高人民法院于2002年7月12日作出的《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵占专利权纠纷案的批复》是我国法院受理确认不侵占专利权之诉的主要依据。该批复指出：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条和第111条的规定，对于符合条件的起诉，人民法院应当受理。本案中，由于被告朗力福公司向销售原告龙宝公司产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权，导致经销商停止销售原告的产品，使得原告的利益受到了损害，原告与本案有直接的好坏关系。原告在起诉中，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、来由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，因此，人民法院对本案应当予以受理。18此批复第一次明确了人民法院可以受理当事人提出的请求确认不侵占专利权纠纷案件，为法院可以受理专利不侵权诉讼提供了依据。
该批复不但指出应依据《民事诉讼法》第条和第111条的规定，而且还指出了确认不侵占专利权的起诉条件：即(1)原告是与本案有直接好坏关系的公民、法人或其他组织；(2)有明确的被告；(3)有具体的诉讼请求、事实和来由；(4)属于法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
但是，假如仅有上述四个起诉条件即可以提起确认不侵占专利权之诉，则会出现只要原告意识到其行为可能侵占他人专利权大概与他人的专利相干，为了防止权利人未来提起专利侵权诉讼，就向人民法院提出这种确认不侵权之诉的情况。
这样专利权人无端被拉入了专利诉讼中，不但需要投入人力、物力来应诉，而且还会让专利权人处于一种尴尬的状态，有专利权了还要当被告，实则风趣，同时也增加了人民法院的审判压力，造成司法资源的大量浪费。这种状况下简直认不侵权诉讼实则是另一种专利恶意诉讼。权利过大则会造成滥权。因此，为了防止这种恶意行为，还必须增加特别的起诉条件，即确认不侵占专利权之诉的原告应该收到了权利人明确的侵权告诫或声明，大概其他形式的权利主张，如前所述的曾提起专利恶意诉讼而由于种种原因忽然撤诉的情况大概权利人提出权利主张后怠于行使诉讼权利，并没有积极的行使权利，大概曾行使但中断行使权利，使原告始终处于一种不确定的状态中，严峻影响了原告的生产经营活动。只有符合上面5个起诉条件才华提起确认不侵占专利权诉讼。
(二)专利恶意诉讼的反赔责任
当专利恶意诉讼被法院驳回后，或行为人因问题专利被无效以后主动提起撤诉请求的，被损害人可以提起反赔诉讼。
《最高人民法院关于对诉前停止侵占专利权行为适用法律问题的若干规定》第13条规定：
“申请人不起诉大概申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉，请求申请人补偿，也可以在专利权人大概好坏关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害补偿的请求，人民法院可以一并处理。”参照上述规定，专利恶意诉讼的被控侵权人可以此为依据向有管辖权的人民法院单独提起损害补偿请求。不但我国司法实践如此，国际惯例也如此，如TRIPS协议第48条第1款规定：“假如一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局应有权责令当事人向误受禁止或限定的另一方当事人对因滥用而造成的损害提供得当补偿。司法当局还应有权责令原告为被告支付开支，其中包罗得当的律师费。”TRIPS第50条第款规定“假如临时措施被撤销，或假如因申请人的任何行为或疏忽失效，或假如事后发现始终不存在对知识产权的侵占或侵权威胁，则根据被告的请求，司法当局应有权责令申请人就有关临时措施给被告造成的任何损害向被告提供得当补偿。”
在司法实践中，一种情况是行为人一旦发现其不正当的诉讼目标不能实现，往往提出撤诉申请，如案例一“自知理亏的李中在法院开庭后不久就提出撤诉要求”。撤诉权是我国民事诉讼法赋予原告的一项诉讼权利，但是否答应，应由人民法院审查后决定。因此，在被损害人针对恶意诉讼行为提起损害补偿请求的情况下，鉴于在先的起诉可否成立对在后的补偿请求有事实上的关联，法院对在先诉讼未作审查并得出结论之前，不应当答应撤诉，合并审理。恶意诉讼提起者不但要负担诉讼费用，还应补偿受害人的律师费、差旅费、判断费、误工费、通讯费等。
值得注意的是，有些法院在判案的时候，会错误适用原《专利法》第47条第2款的规定“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当予以补偿。”如案例三中的浙江省高级人民法院的判决显然以为专利恶意诉讼中应当适用该条款，其二审判决书中强调“雪强公司未能证明许赞有作出上述行为时具有恶意，而上述行为在涉案外观设计专利被宣告时均已完成，故宣告无效的决定对上述行为没有追溯力。”显然，这里错误理解了法条中规定的“对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定”的“裁定”含义。法条中指的是对应于专利侵权的实体性判决和裁定，而不包罗查封、扣压、临时禁令和财产保全等方面的程序性判决和裁定。在专利恶意诉讼中，通常行为人的目标并不是针对于案件本身，而是借助非法行为或手段提出恶意诉讼以达到诉讼之外的非法目标，因此通常法院并没有就专利侵权的实体性进行判决。所以并不能适用此条款。
现行《专利法》(第三次修改)第47条第2款已经修改为“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行大概强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予补偿”。将“裁定”修改为了“调解书”，相信法院在适用该条款的时候不会再出现雷同的错误。
(三)关于完善我国现行《专利法》的建议
目前，我国相干专利法律中没有关于恶意诉讼的专门规定。第三次《专利法》修改的送审稿中，曾对恶意诉讼进行了明确的规定，“专利权人大概好坏关系人以损害他人利益为目标，无事实根据和正当来由而以他人侵占其专利权为由向人民法院起诉大概请求管理专利工作的部门处理，给对方造成损失的，应当负担补偿责任。”但却在最终公布的《专利法》中删除了此条，不能不说是一种遗憾。因此，仍然建议在以后的《专利法》修改中增加此次送审稿中的关于专利恶意诉讼规定。
四、结论
作者在工作和学习过程中，注意到目前司法实务中颇有代表性的三个相似专利诉讼得到迥异的审判结果的案例，深深感到专利恶意诉讼一方面呈上升趋势，另一方面理论界和司法界对此问题认识不足，也没有统一的认识。根本上说，专利恶意诉讼是对诚实信用原则以及民事诉讼目标的违背，是一种权利滥用，也是陪同我国法制化进程而产生的一种“衍生事物”，我们需要做的是对之有充足的重视，在大力保护专利的同时，也要学会对专利恶意诉讼说“不”。本文在分析法律要件时，创造性提出了“行为违法性”并不适合此类案件，建议将其修改为“行使的诉权没有合法公道依据”，以期帮助法官们在审判雷同案件中有一个明确的标准来确认和掌握恶意与维权之间的界限。
社会的和谐需要一个公平、有序的环境，行为人必须要为自己的“恶意”付出代价，付出补偿，案例一中的南京市中级法院在审理李中诉通发公司的这起专利恶意诉讼案中判决恶意诉讼者负担对方的律师费、公告费损失，不能不说是一个突破，是对恶意诉讼者的有力狙击。但对被损害人来说，更重要的还是需要有一种尽快解决和结束此类权利滥用的方案，实在专利确认不侵权之类应当是一个好选择，运用得当将会极大地遏制和打击专利恶意诉讼，让社会的法律环境回到有序。
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