摘要：一百年来，传统司法制度险些被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁，移植西方法律以实现中国法制的现代化成为法学界的主流思想。反思历史，正视实际，我们会蓦地发现传统司法制度依然具有推动中国法制现代化进程的不可忽视的价值，即文化认同、补充国家订定法与司法改革的借鉴价值。

　　关键词： 传统司法制度　司法改革　法律移植

　　一、问题的提出

　　肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，以为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生不服水土问题？为此中国的传统司法制度对建想法治国家而进行的司法改革到底有无价值？如有，又有哪些价值？答复这些问题可能会对今世中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过分强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了实际中各种外在社会制度和见解对司法制度的消极影响，从而把实际中的一切司法问题推卸于昔人，而忽略对现有制度和见解的批驳和改革；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、公道的，只要是传统的司法制度就一定是落后的、黑暗的、不公道的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改革和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探究传统司法制度对今世司法改革的价值就有其必要性。

　　二、今世司法改革需要反思传统司法制度

　　法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会抵牾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改革。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限定，法律改革者们往往倾向于存眷法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改革和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系实际。窃以为今世中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改革两个方面动手并使之有机联合起来。

　　任何司法制度都不是伶仃的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于常常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会实际的发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和原理上的说教来得更为根本、持久与实际。因此基于中国的社会实际，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该动手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的“市民社会”，渐渐建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的宪政进程，从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干涉，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治见解。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一挥而就，也不可能通过仅仅捉住某一方面的变革而毕其功于一役。

　　除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在渐渐演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势符合合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们虽然可以有辨别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而订定的法律，应该黑白常适合于该国的人民的；所以假如一个国家的法律竟能适合于别的一个国家的话，那只黑白常凑巧的事” .威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中……” 这倒不是要否定法律移植的可行性，而是说假如想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。假如移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才华发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰恰可以形象地说明这一问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：”何迟也“？伯禽曰：”变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟“。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：”何疾也“？曰：”吾简其君臣礼，从其俗为也“。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：”呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之“。

　　三、中国传统司法制度的现代价值

　　从中国传统司法制度自身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者以为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反，即便有一些表面上看似公道的规定，但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说：“有规则是一回事，怎么实行又是另一回事”，这样的论断很有代表性。虽然这些学者得出这样的见解有其公道之处，但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与实在际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更应该批驳拦阻甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素，诸如社会政治体制、传统社会文化，以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识，笔者以为在本日的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面：

　　第一，传统司法制度容易得到人民大众的广泛心理认同。毋庸质疑，我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度，因此在这一过程中法律移植是不可避免的一定途径，但移植过来的司法制度可否成活，可否发挥其应有的社会功效，关键在于移植过来的司法制度可否实现本土转化，可否将其融入中国社会的制度和文化之中，为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。

　　首先，一个人、一个团体、一个民族以致一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是守旧的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言，他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物，而且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和态度上的。其次，中西方司法制度虽然风格迥异，但它们最初是对不同社会所面对的雷同问题所做出的解决方法，因此它们存在很多暗合与相似之处。诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼代理制度和诉讼强制措施等等。这些制度在今世有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处，通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度；运用西方先进的司法制度，联合本国实际，重新阐释和改革我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会功效。

　　第二，传统司法制度与移植的西方法可以起到相互补充作用。每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等见解建立起来的西方对抗式司法正面对着“诉讼爆炸”的窘境，同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决全部社会争议，有些案件用审判方法解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨黑白的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰恰是一个有益的补充。

　　别的，传统司法审判中国家订定法与成例、断例（典型司法案件汇编）相联合；官方成文法和民间习惯相联合的“混合法”模式 也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相称的公道性。人类的社会生活是复杂多变的，人们的行为也是多条理的，因此想要订定一部囊括调处某种社会关系全部社会行为的法典险些是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的，依法判决；法律没有明确规定的，法官可比照适用雷同的成例、断例；在民间风俗和习惯不违背国家订定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”，使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化；另一方面成文法与民间习惯相联合，既维护了国家法律的权威性，又使当事人真心接受判决，易于执行，可以收到较好的社会效果；同时司法过程中把民间习惯、成例、国家订定法有机联系起来，既有利于补法之不足，又为新的法典编纂和法律订定积累了名贵的实践经验。从西方司法实践来看，很多民商事案件的审理，也都承认习惯的相对效力；大陆法系吸收判例法的经验，英美法系借鉴成文法的立法模式，两大法系在法律渊源上日渐趋同，这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的公道性。

　　第三，传统司法制度可以为今世司法改革提供借鉴。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视，它与现代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无可取，应该通盘否定，相反其中有很多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在今世有其值得借鉴的地方。简易机动的马锡五审判方法对本日的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严峻滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的实际意义。虽然更多的传统司法制度的今世借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和期间的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其通盘否定，一竿子打死。这是由于任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思，这样我们就能更全面正确地掌握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷，明确司法改革的重点和方向，从而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有偏重要的实际意义。

　　四、结论

　　继承与创新是期间永恒的主题，看待中国传统司法制度如此，看待本日的司法改革依然如此！我们本日进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述：“（法律的）演变和改革是迟钝的，循规蹈矩的。保留几百年前的某些标准，依照祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。” 面对这一弘大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题，我们必须认真应对，方能渐渐推进中国法制的现代化的进程。

　　参考文献：

　　[1][法]孟德斯鸠　张雁深译：论法的精神（上）[M].北京：商务印书馆，1959 年版

　　[2]转引自杨鸿烈：中国法律发达史[M].上海：上海书店，1990年版

　　[3]史记·鲁周公世家

　　[4]张兆凯：中国古代司法制度史[M].湖南：岳麓书社，2005 年版

　　[5]武树臣：中国传统法律文化[M].北京：北京大学出版社，1994年版

　　[6][美]约翰·梅西·赞恩　孙运深译：法律的故事[M].北京：中国盲文出版社，2002 年版

　　本文来自草根论文网，原文地点：http://www.cglunwen.com/lunwen/20110726/1813.html

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