摘要：80年代以来，软件盗版跟随着计算机和网络的普及而日益兴盛起来，计算机软件保护立法作为保护知识产权人合法权益的有效包管，已经被提到议事日程上来，2002年的《计算机软件保护条例》的修改部分将盗版软件的使用人列为打击对象，本人以为此修改部分不太恰当，加大打击盗版力度是保护知识产权的一种有效方法，但是，对于打击盗版的范围和对象以及量刑轻重方面却应该细致衡量，不能盲目扩大打击对象，本文通过分析计算机软件的特征及盗版现象存在的原因，从消费者权益应当受到保护等四方面来论述打击盗版行为不应该追究使用人的侵权责任，过分保护软件业不但不利于我国软件的发展，更不利于中国经济的发展。

　　在知识经济即将到来的本日，社会已经全面进入信息期间。信息与技能产业的发展在计算机软件上表现的尤为突出。计算机软件作为人类创造性的智慧成果，其产权保护问题已经成为了今世知识产权保护的重要内容之一。但与此同时，软件的盗版作为一种侵害他人知识产权的行为已经严峻危害了社会的发展。面对这种情况，2002年中国公布了《计算机软件保护条例》，将原条例22条“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目标的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作人许可，在计算机系统中装入其软件”和“未经软件著作人许可复制大概部分复制其软件”的行为明确列为了“侵权行为”，并对于后者规定了极其严肃的行政制裁措施。本人以为这项草案的修改部分不黑白常可取的。我们不能犯了矫枉过正的错误。更不应该高于TRIPS 协议的标准，在打击盗版的同时，追究盗版使用人的责任。

　　一、计算机软件及版权的特点

　　计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理本领的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包罗源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、构成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。

　　计算机软件具有自身的特点。首先，它是人们合作的结晶。每一个计算机设计人员都知道，当今社会的计算机软件的设计不是任何一个人能够独立完成的，它是很多人共同工作的结晶。其次，它具有极高的价值。一部好的计算机软件一定具有极高的社会价值和经济价值，它能应用于社会的各个领域，而且还能促进其他人员设计出更好的软件，并取得良好的经济效益。再次，它具有易复制的特点，往往容易被不法分子盗版和窜改利用。

　　现在的软件盗版，我个人以为可以分为：未经许可安装盗版和未经许可复制或合成盗版。未经许可安装盗版是指未经软件著作人许可把软件安装到计算机上，包罗购买正版软件后，未经许可在多台电脑中安装或使用和购买未经著作人许可的盗版软件安装和使用。未经许可复制或合成盗版是指未经软件著作人许可，复制或复制部分软件和把多个软件合成使用。

　　从软件的特征我们可以看出，软件具有易被复制和窜改性，因此，随着软件业的不停做大，软件制造者们也想出了很多防止软件被复制和窜改的方法，比方不公开软件的源代码和软件加密等，这样使软件的复制困难加大，但是，由于设计软件的成本不停加大，使得设计一个软件要比破解一个软件的成本要大得多，就有那些“比较聪明的人”想尽办法破解这些障碍，于是就产生了盗版软件。由于设计软件的成本与破解软件的成本之间的差距，就产生了盗版软件的利润。差距越大，利润就越大，盗版的人就越多。盗版生产者作为侵占他人知识产权的行为人应该受到社会的谴责和法律的重办。但是，作为购买盗版软件的使用者，我以为不应该受到更多的责难。

　　二、软件的使用人不应当负担侵权责任的缘由

　　（一）消费者的权益应当受到保护

　　自由乃是人类生来就有的和不可剥夺的一种权利。自由很重要的一点表现就是听从自己内心的法则，根据自己的理性对自己的行为做出选择并负担因此而带来的后果。根据自由的本性，一个人只要不妨碍其他人，使用购买的盗版软件，别人除了施以道德上的说教或评价外根本无权横加干涉，不然便侵占了其自由选择权。而且为了维护消费者的选择权，我国《消费者权益保护法》第九条明确规定：“消费者享有自主选择商品品种大概服务的权利。消费者有权自主选择商品品种大概服务的经营者，自主选择商品大概服务方法，自主决定购买大概不购买任何一种商品、接受大概不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品大概服务时，有权进行比较、辨别和挑选。”《消费者权益保护法》第四条也强调了自愿原则。民法上的自愿原则反映到消费交易活动中，主要表现在消费者的自主选择权上，即在消费交易活动中，消费者的消费决议必须是消费者自主自愿做出的，必须是出于消费者本人的自由意愿，而无他人的干扰、强迫、威胁。

　　假如他有用软件的需要，面对几千元的正版软件和仅有十元的盗版软件时，只要他以为盗版的质量能够满足他的需要，他的选择是他的权力，别人予以干涉便是侵占公民的自由选择权。更况且正版软件的质量就会好么？就没有漏洞了么？也未必尽然吧，要不然为什么会有那么多的补丁产生呢。因此，从基本人权和保护消费者选择权的角度讲，打击盗版，只追究至盗版生产商和销售商的责任即可而不应该延及最终用户，也就是说，你可以切断他的购买途径，但是你无权剥夺他的购买和使用权。

　　别的，我国的法律适用的是无罪推定，为什么在知识产权方面却要首先认定购买盗版软件的消费者侵权了呢，现在的盗版软件制作形象逼真，破解完全，无论从外观和使用情况来看都不能判断为盗版，没有一个软件上标明“此软件为盗版软件，购买违法”的字样，你怎能认定消费者购买软件和使用软件的时候知道是盗版呢？根据《消费者权益保护法》立法的宗旨来看，消费者由于判断本领有限，不可能对全部商品做出专业性的判断，假如仅从价格上区分正版与盗版，恐怕有失正确性，由于，正版软件并不即是高价，国产软件也有十几元、几十元的，能以价格区分的恐怕只有那些利用垄断地位定制高价格的垄断软件了吧。

　　（二）软件销售价格应符合实际购买本领

　　据专业机构观察统计，我国购买电脑的心理承受价格是6000元，也就是说，假如购买电脑的价格高于6000元，那么，它就有可能不去购买了。别的，软件价格过高也是制约购买正版软件的主要因素，我们可以想象一下，我们国家现在一台标准设置的电脑售价也就是4000－6000元，而电脑上的软件则至少有十几种，就以最常用的WINDOWS98 和Office2000来说，正版的售价是1980元和4000元，仅购买这两个软件就要花去6000元左右，比购买一台电脑还要贵，而我国现在大多数的人广泛以为，购买电脑就是买硬件，从来没有买软件这个见解，假如说，购买软件的价格即是甚至大于购买硬件的价格，我想，中国每年也不会有700 多万台的销售规模，毕竟有谁会花几千块买一台没有用的东西放在家里呢。无可否定，软件开发的工作量大，开发成本高，时间长，需要较高的售价，但是，软件后续产品的开发价值却非常的低。据统计，第二代产品的开发成本仅是第一代的20％。也就是说，当软件开发到第五代时，其研发成本仅为第一代的0.032%，依此类推，假如第一代软件的售价为1 万元，那么第五代软件的售价为3.2 元就能包管利润，可是有3 元的软件么？是什么原因呢，虽然是垄断了。这也就说明微软怎么从一个小公司在20年的时间里成为一个富可敌国的软件巨头了。而且利用其在电脑软件市场的垄断地位，垄断价格，垄断市场，从而控制经济，我们应该看到，盗版软件犹如一个竞争对手，打破了它们的垄断地位，试想一下，假如没有盗版市场的存在，那些国外的大公司一旦垄断市场，那么，我们将面对的不但仅是自己研制原子弹的问题了。而且，微软等国际大公司还通过其技能优势，频繁的更新换代，不停从消费者口袋里掏钱，使实在际支付价格更高。从这个意义上讲，在我国还没有真正意义上的国产软件的本日，盗版软件还是有其积极作用的。因此，当前打击的重点应当是微软等外国软件商利用垄断地位，在中国进行价格垄断的行为，而不是打击平民大众为赶上信息社会，无可怎样使用价廉质次的盗版软件的问题。

　　（三）知识产权保护应符合本国利益的需求

　　法律作为上层建筑，是人类社会发展到一定阶段的产物，它是为了保护本国大多数人的利益而订定的，是植根于特定的社会实际中并为之服务的。具体而言，保护权利人的知识产权制度也只是中心过程，促进社会的知识创新和知识传播才是其最终目标。知识产权法律制度是生产力和科学技能发展的产物。它是陪同着科学技能的发展而发展，又陪同着科学技能的发展不停调整。其保护水平应与本国的社会实际相适应，以促进本国利益的最大化为标准。假如忽略这个前提，盲目寻求知识产权保护的高水平，一定只会约束本国的经济和科学技能的发展。

　　实在，美国在建立知识产权制度的过程中，也是以保护本国利益为前提的，1887年《伯尔尼公约》就已经开始见效了，但是直到1989年，美国才加入了此条约，为什么美国要等102 年以后才加入此条约呢？就在于：当一个国家的传播行业或传播手段并不发达时，保护外国人的版权会使本国的经济利益受损。在我国软件业刚刚起步、软件业的绝大多数软件著作权人是外国的跨国公司的本日，知识产权保护水平过高显然对我们极其不利。追究使用人的责任，只会使我国使用计算机的人越来越少，而不可能像有些舆论说的那样，推动中国软件产业的“蓬勃发展”，这与我国实现科学现代化的宏伟目标背道而驰。我们可以通过海内的知识产权侵权事件明显的看到，现在被炒得沸沸扬扬国外音像版权组织要征收中国服务性行业音像播放费，而且，价格不菲，根据他们征收的费用，我国险些全部的服务业要么不播放音像制品，要么关门歇业。岂非这也是促进我国音像产业的发展么？我们购买音像制品时已经付出了版权使用费，凭什么播放时也得缴纳播放费用呢。岂非我购买了结不能听？这岂非是促进知识的传播么？

　　我们都知道，安装软件时，必须承认一个授权协议，而授权协议上有一条规定就是，此软件只能在一台计算机上使用，岂非一个人就不能同时拥有两台计算机？有两台就要购买两套软件么？照此推理，我购买图书也只能我一个人在一个地方看了。这不是匪贼逻辑是什么？我们应该看到国外的软件商全力以赴的促进所谓知识产权建设，实际上他们的意图是为了垄断中国的计算机市场，从根本上遏制中国计算机软件业的发展，使得他们的利益可以得到最大化的罪恶企图。

　　因此，我们从保护我国政治经济和软件业发展的角度来看，盗版软件的大量使用，在目前来看，有效地促进了中国计算机普及及我国软件业的发展，应该予以保护，而不是给予打击。

　　（四）知识产权是权利人与社会公众利益平衡的产物

　　平衡是知识产权的要义和核心，我们在订定相干的法律法规时应始终注意这一点。一方面，要保护创新，保护知识产权，这样才华使智力成果得以延续，人类文明得以发展。另一方面，为了全社会的共同进步，知识应该得到尽可能广泛的传播，智力成果应得到尽可能广泛的应用，需要强调智力成果的社会共享性。这种平衡对于软件著作权而言则主要体现在保护程度强弱的不同，由于权利人与用户以及侵权者之间存在着利益冲突，假如对软件版权给予过强的保护，会给用户带来沉重的经济负担和使用中的不便，使得用户对软件产品可望而不可及，也限定了软件使用价值的实现；但是不保护软件版权，听任盗版泛滥，投资与劳动得不到回报，从而丧失创新动力。软件业一定要萎缩。怎样寻求一个利益的最佳平衡点是我们要解决的课题。我以为，从某种意义上讲，盗版市场恰恰是社会这个大系统所自发提供的平衡权利人与社会公众之间利益的一种机制，它是权利人与社会公众之间利益博弈的结果。正是由于它的存在，使得知识不被少数国家和少数阶层所垄断，而被大众以不甚体面却很实用的方法得到，从而为社会团体进一步的知识创新、知识传播创造了条件。举一个简单的例子，现在每台计算机正版软件的售价大提要6000元，以一个学校配一个30台计算机室为标准，光软件投入则需要18万元，而18万元对于我国广大农村教育投入来说简直是一个天文数字，岂非就由于这高额的资金投入就剥夺了他们对信息技能掌握的渴望么？因此，衡量利弊，打击盗版只追究生产和销售上即可，不应该再追究消费者的责任了。

　　而且联合国《人类发展报告》指出：知识产权保护措施如果过分严肃，反而限定了软件业的竞争甚至创新活动。实际上也是如此，就用我们最常用的WINDOWS 来说吧，上世纪90年代WINDOWS 作为新的操作系统以其越发人文化的操作界面替换了DOS 以后，经过95、98、2000、XP等版本，可是在你使用的过程中，好像没有什么新的突破，只是体积越来越大了，捆绑的东西越来越多了，漏洞更多了，价格更高了。实在，这些都是垄断技能的结果，假如，微软公开源代码，使得大家都能参与到系统的设计中来，我想，也不会经过这么多年的设计，只设计出那一片草地和蓝天了吧。

　　三、我国计算机软件法制建设的完善

　　我们都知道软件设计的最终目标是让人们使用，而知识产权制度保护的基点是以符合社会发展的实际要求为前提，在权利人利益和公众利益之间维持恰到好处的平衡。因此，我国在建立知识产权法律制度的时候，应该将人与经济和社会的关系以可能的最佳方法组织起来，以对有限的可利用的资源进行公平、公道分配。第一、应该保护发明人和创造人的合法权益，同时防止其权利滥用；第二、应该保护一定的智力劳动投资；第三、应该鼓励社会创造与发明。可以说，包罗知识产权法律制度其宗旨在于为整个社会带来利益，促进社会的前进与发展。很显然，现在过分保护软件设计者的权益，从根本上违背了这一制度创设的宗旨，从而沉溺为发达国家跨国公司垄断全球市场的工具，而这也一定会反作用于整个“扭曲”的知识产权法律制度。过分的知识产权保护只会拦阻知识的传播，这违反了知识产权制度建设的初衷。

　　1 、切合实际的订定出我国知识产权保护制度。知识产权保护的初衷是既保护产权人的正当权益，又保护公众能够公道的享受这一知识成果，从而促进知识的传播。

　　2 、订定出越发优惠的计算机软件产业发展政策。只有发展了我国的计算机软件，我们才有资格与世界知识产权接轨，才华保护我国软件能够正常发展。

　　3 、加大对盗版软件制造商和经销商的打击力度。作为知识产权侵权责任人应该给与严肃的打击。

　　最后，我必须申明，我支持软件的知识产权保护，但保护到何种程度要根据社会的实际确定；我支持打击盗版，但打击的对象要区别看待。不要一厢甘心盲目拔高对软件的保护程度。与其在个人用户的责任问题上纠缠不休，不如把大力气花在怎样越发公道的分配软件开发利润上来，从而开发高质低价的软件产品。我们大可相信，我国的知识产权制度会随着社会的发展和我们经济实力的加强渐渐发展起来，正版软件的使用率也会随着人民生活水平的提高以及软件业的成熟而渐渐提高起来。到那个时候，即使你想用盗版软件，你也不可能找得到它的踪影了。

　　参考文献：

　　符启林：《消费者权益保护概论》2001年9 月第一版南海出版社

　　王怡：《使用盗版软件要下狱？软件财产权恰到好处？》2001年12月21世纪经济报道

　　《亟待加强非保护过分软件知识产权抵牾着保护着》 2002-09-24 07：39　转自：数字青年

　　赵国玲、王佳明、韩友谊：《计算机软件著作权犯法的刑法规制》，《中外法学》，2001年第2 期

　　《计算机软件法律保护初探》彭丁带　云南法学 1999 、1

　　《知识产权法教程》刘春田中国人民大学出版社

　　《美国专利法判例选析》张乃根中国政法大学出版社

　　《计算机软件诉讼》（讲义）2002-1-3

　　《由专利权的扩张所引发的思考》郭宝明

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