内容摘要：《驰名商标认定和保护规定》的颁行，一改以往驰名商标“主动认定，批量认定”做法，而采取“被动认定，个案保护”国际通行惯例。本文联合我国现行法律法规和相干国际条约，针对目前我国目前法律保护体系中尚待明确的问题，谈一些浅显的见解，并提出了解决问题的思路。

　　关键词：驰名商标 法律保护 救济

　　引 言

　　2003年国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和保护规定》，对驰名商标的认定一改以往的“主动认定，批量认定”的做法，而采取“被动认定，个案保护”的做法，这一国际通行的做法，使我国驰名商标保护体系也进一步得到完善。不可否定，我国在驰名商标的法律保护方面仍有一些亟需完善之处，本文拟联合我国关于驰名商标法律保护的现行规定和相干国际条约等，就我国驰名商标法律保护体系中存在的一些问题，联合实际，谈一些浅显的认识，并试提出了自己的解决方法。

　　一、驰名商标的产生及其法律保护体系在我国的演进

　　驰名商标（Well-known Trademark），也称为知名商标大概周知商标⑴。《保护工业产权巴黎公约》最早涉及驰名商标的问题，但在1883年签订的最初文本中并没有出现关于驰名商标保护的规定，直到1911年，法国最先意识到并率先提出驰名商标的保护问题，但是由于两个只保护注册商标的国家反对法国的建议，最终未通过。1925年荷兰和保护工业产权联合国际局再次提出了保护驰名商标的建议，经过激烈讨论，在公约中增加了专门保护驰名商标的条款，即第6条之二⑵。

　　我国1984年正式批准加入《保护工业产权巴黎公约》。原（93年第一次修正）《商标法》及其《实施细则》都没有涉及驰名商标保护的问题，2001年10月《商标法》第三次修改以后，才被写进《商标法》⑶。

　　我国的驰名商标保护工作始于1992年，1996年国家工商总局颁布了《驰名商标认定和保护暂行规定》（以下称《暂行规定》），《暂行规定》的颁布使我国驰名商标的认定和管理从此步入法制化、规范化的轨道⑷，2003年国家工商总局颁布了《驰名商标认定与保护规定》（下称《保护规定》），该规定于2003年6月1日实施，《暂行规定》同时废止。无论是《保护规定》还是《暂行规定》，它只是国家工商总局的自己订定的部门规章，人民法院在审判实务中，往往直接或间接地对驰名商标进行认定⑸。

　　2001年6月最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的表明》（下称《网络域名问题的表明》）规定，人民法院在审理域名纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定；2002年12月最高人民法院通过的《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的表明》（下称《商标纠纷问题的表明》）规定，人民法院在审理商标纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定。《商标法》及其《实施条例》、《保护规定》和《网络域名问题的表明》及《商标纠纷问题的表明》，共同构成了我国现阶段驰名商标法律保护体系。驰名商标的法律保护实践在我国发展的历史较短，相对于西方发达国家来讲，法律体系也存在需进一步完善的地方。

　　二、怎样更好地看待与处理依照《暂行规定》认定的驰名商标。

　　在2001年《商标法》第三次修改以前，《暂行规定》是我国驰名商标法律保护体系的重要构成部分，在驰名商标的保护实践中发挥了巨大作用，但这种法律保护体系也存在一些缺陷，主要表现在以下几个方面：

　　首先，驰名商标的概念界定不符合《巴黎公约》的宗旨。《暂行规定》对驰名商标的定义为：在市场上享有较大荣誉并为相干公众所熟知的注册商标。只有注册商标才有资格申请认定为驰名商标，而驰名商标的产生实质是国际上两种不同商标保护制度相互妥协的结果。即，当某一商标在某一国家大概地区，被相干公众所知悉，而商标全部人没有在该国家大概地区申请注册，假如坚持“不注册，不予保护”的原则，对与商标全部人是不公平的，《巴黎公约》意义上的驰名商标就是为了解决这一问题，而给予未注册且已驰名的商标的一种倾斜性的保护手段⑹。

　　其次，该规定确立了驰名商标的“主动认定为主，被动保护为辅”原则，对驰名商标进行批量认定，这种模式不符合驰名商标法律保护的宗旨。《巴黎公约》第六条之二规定：商标注册国大概使用国主管机关以为一项商标在该国已成为驰名商标，已经成为有权享有本公约利益的人全部，而另一商标构成对此驰名商标的复制、仿造或翻译，用于雷同大概雷同商品上，易于造成紊乱时，本同盟各国应以职权——如本国法律答应——或应有关当事人的请求，拒绝或取消该另一商标的注册，并禁止使用⑺。依照该规定，只有在发生复制、仿造大概翻译等侵权事件时才华启动对驰名商标的法律保护程序，也就是“被动认定，个案保护”。

　　再次，“主动认定”的模式不能解决驰名商标的时间性和空间性的问题。驰名是指被广泛知晓的一种状态，而这种状态是要随着时间的变迁而发生改变的。必须以商品大概服务作为载体的商标，其被知晓的程度同样会随着市场的变化而产生变化。一个驰名商标完全可以由于产品的淡出市场而被相干公众所淡忘，不再驰名，假如仍给予其特别保护，对于别的市场竞争主体来讲则是不公平的，同样假如一个商标已经达到了驰名的状态，在被认定为驰名商标以前是不能得到特别保护的，引起的法律后果同样不公平。驰名作为一种状态同样有其自身的空间性，一个驰名商标不可能在每一个地区和行业都被广泛知晓，假如该商标在案件的发生地不被知晓，给予其驰名商标的特别法律保护，引起的法律后果是否公平呢？

　　最后，《暂行规定》所确立的认定和保护模式，在社会公众中遭到了部分的曲解，被曲解为是一种荣誉，是一种提拔品牌价值的手段，而忽略了它作为法律保护手段的实质，结果是部分企业忽视产品和服务品格的提高，盲目标寻求认定，使得驰名商标的认定和保护一定程度上掺入了很多主观因素，导致驰名商标名不符实，损害社会公众的利益⑻。

　　截至到2002年4月，国家工商行政总局商标局共认定了293个驰名商标⑼，但这些驰名商标的认定依据是《暂行规定》，并不是《巴黎公约》和《商标法》意义上的驰名商标，2003年6月《暂行规定》废止，那么，这些驰名商标的继续存在将形成一些法律保护上的缺憾和空档。

　　在现行的驰名商标法律保护体系下，驰名商标仅仅是一种法律保护的手段，被确认的驰名商标其效力仅仅及于案件本身，一旦案件结束，驰名商标的使命即告完成，并产生两种法律后果：一是案件所做出简直认的法律效力即行停止，在第三时间、对第三事件均不发生法律效力；驰名商标归于平凡商标，即和平凡商标没有任何区别；二是本次认定作为下次维权时曾经作为驰名商标被保护的记载的证据。至于该商标是否继续驰名，应当由市场来评价。在实际中，有部分企业继续在产品包装和广告宣传上标识“驰名商标”的字样，这样一定程度上加大了公众对驰名商标的曲解，不利于我国驰名商标法律保护体系的健康发展。

　　综上所述，笔者以为，应当出台相应的规定，无论是依照《暂行规定》还是依照现行的法律法规认定的驰名商标，应禁止企业在宣传中大概产品包装上标识驰名商标的字样，对于那些依照《暂行规定》认定的驰名商标，可以作为“曾经被作为驰名商标被保护的材料”，这样不但可以解决历史遗留问题，而且对于规范驰名商标的管理也是故意义的。

　　三、驰名商标的空间性问题应当明确——驰名商标不一定是中国驰名商标。

　　如前所述，驰名商标的实质是一国的主管机关（包罗行政、司法大概准司法机关⑽）对商标驰名这一客观事实的法律确认，既然是客观事实，就存在时间和空间性的问题。我国现行的驰名商标法律保护体系所确立的“个案保护，被动认定”的模式，可以很好的解决驰名商标的时间性问题，但是关于驰名商标的空间性问题，笔者以为驰名的地域范围上尚有需明确之处。

　　（一）商标驰名的地域是否仅限于一个国家范围内

　　驰名商标是否必须在本国范围内驰名——这一问题，曾经是中国加入世贸组织知识产权谈判的焦点。1999年9月保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过了《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议及其注释》（下称《驰名商标保护规定的建议和注释》），对这一问题做出明确的答复，《驰名商标保护规定的建议和注释》第二条第二项（d）款规定：“即使某商标不为某成员国的任何相干公众所熟知，或所知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。” ⑾虽然《驰名商标保护规定的建议和注释》是一种建议和表明，并没有要求各成员国必须遵守，但我国已经加入世贸组织，应当履行入世承诺，海内的行政法规和规章应当与国际惯例和国际规则相适应。2003年国家工商行政管理总局出台的《保护规定》将驰名商标的地域限定为在中国，虽然相对于我国国情其有一定的公道性，但是其与《巴黎公约》和《Trips协议》的精神不符。另一方面，我国新修订的《商标法》第13条规定，就雷同大概雷同的商品申请注册的商标的复制、摹仿大概翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；第14条规定的认定驰名商标应当考虑因素，这些规定肯定了驰名商标可以突破地域性而受到保护的精神。而根据《保护规定》，国外的驰名商标在我国受到侵害时，却不能得到充足的法律救济。

　　（二）商标驰名的地域限于国家的一个区域还是全部的区域

　　根据《保护规定》，驰名商标是指在中国为相干公众广为知晓的商标，“在中国”可以有两种理解，一种是指在全中国，也就是被全国32各省市自治区的相干公众广为知晓，另一种是中国的某个区域，只要是被中国的某个区域的相干公众广为知晓就足以认定驰名，究竟是哪种含义《保护规定》没有做详细表明。笔者以为取后一种含义更为公道，来由如下。

　　第一，符合《巴黎公约》和《Trips协议》的精神。

　　1999年保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》第二项（b）款规定，“假如某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相干公众所熟知，该商标即应被该成员国认定为驰名商标”；（c）款规定“假如某一商标被确定至少为某成员国中的一部分相干公众所知晓，该商标可以被该成员国认定为驰名商标”。两款规定不同点在于“熟知”应当被认定为驰名，而“知晓”是可以被认定为驰名，但两款的共同点在于强调了“一部分”而非全部相干公众知悉便可认定为驰名，这“一部分”自然包罗，商标为聚集在某一区域的相干公众广泛知晓的情况。我国作为世贸组织的成员国，遵守国际公约是职责所在，因此将《保护规定》中关于“在中国”的含义，理解为中国境内任何一区域更符合国际公约的精神。

　　第二，与最高人民法院的司法表明的精神一致

　　2001年最高人民法院通过的《网络域名问题的表明》第6条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。2002年最高人民法院通过的《商标纠纷问题的表明》第二十二条规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。两个表明都赋予了人民法院认定驰名商标的权利，根据我国《人民法院组织法》的规定，我国法院分为最高人民法院和地方人民法院，地方人民法院根据行政区划又分为基层、中级和高级人民法院三级。根据我国民事诉讼法所确立的级别管辖原则和地域管辖原则，商标侵权案件一般由被告所在地、侵权行为发生地大概侵权行为结果地的基层人民法院大概中级人民法院管辖，由此推知，只要一商标在人民法院所辖区域的范围内被相干公众广泛知晓，即可认定为驰名商标，而没有必要要求该商标在全国全部地区均被广泛知晓。

　　第三，符合企业产品市场推广的需要，有利于企业的发展

　　我国幅员广阔，一种产品要想占领全国的市场，需要投入大量的人力、物力和财力，而且需要负担较大的风险。企业一方面为了推广产品，另一方面要解决资金缺乏、规避风险等方面的问题，因此在产品推广初期，往往先集中精力占领某一区域的市场，然后渐渐占领全国的市场。市场推广的过程中，结果使得商标在我国一部分区域内非常驰名，而在别的地区默默无闻，假如不给予其驰名商标的特别保护，对于企业未来的发展非常不利，有碍于民族品牌的培植。

　　综上所述，驰名商标不一定是“中国驰名商标”，它可以是在外国驰名的商标，也可以是在地方驰名的商标。笔者以为，主管机关在认定驰名商标的描述中，应当驰名商标的前面加上“在某某省（自治区、市县等）区域内”等区域性修饰语，一方面解决驰名商标的地域性问题，另一方面适应我国行政区划的特点，以及企业经济活动的实际情况。

　　四、驰名商标的企业名称禁用权⑿的法律救济途径应当明确。

　　驰名商标本身蕴含着无限的商业价值，事实上存在有些企业故意大概偶然将他人的驰名商标作为自己的企业名称使用。《商标法实施条例》和《保护规定》明确规定，当事人以为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众大概对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。1999年9月保护工业产权巴黎公约和世界知识产权组织大会通过的《驰名商标保护规定的建议和注释》，第5条第二项规定：“驰名商标注册人应有权请求主观机关裁决，禁止使用与驰名商标发生冲突的标志。答应提出此种请求的限期，应自驰名商标注册知道该发生冲突的企业标志的使用之日起5年”。该《注释》第1条（iv）款规定：“企业标志指用来识别自然人、法人、组织大概协会的企业的任何标志”。笔者以为任何标志包罗以文字为表现形式的企业名称，因此我国《商标法实施条例》和《保护规定》关于驰名商标企业名称禁用权的规定，符合国际条约和国际惯例。但是这项权利的行使在程序上却存在一定的障碍。

　　（一）行政救济途径缺乏程序上的支持

　　依照《商标法》等有关法律法规之规定，驰名商标的认定机关包罗商标局、商标评审委员会以及人民法院，工商行政管理局没有权利对商标是否驰名做出认定。驰名商标是一种法律保护的一种手段，主管机关所做出的认定的效力仅仅相对于本案，对于任何第三事件均不发生法律效力（前面已经有所论述）。而《保护规定》第13条规定：当事人以为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众大概对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。“依照《企业名称登记管理规定》企业登记主管机关是国家工商局和地方各级工商局。当碰到驰名商标全部人要求撤销他人企业名称登记时，工商局处于进退维谷的境地，一方面对驰名商标保护必须以认定为前提，而工商局无权对商标是否驰名做出认定，在商标驰名被认定之前就无法撤销他人的企业名称；另一方面，法律也没有规定向商标局和商标评审委员会移送案件的程序。使得驰名商标的企业名称禁用权在行政救济这条路上存在一定的难度。

　　（二）该权利一旦被侵占，也应当得到司法救济

　　《商标法实施条例》第53条规定：“商标全部人以为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众大概对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”该条只规定了可以向企业名称登记机关申请撤销，笔者以为，商标全部人也可以通过诉讼的方法，不经行政程序直接寻求司法救济。商标权属于私权的范畴，任何私权遭到侵害均能得到司法上的救济，《实施条例》也没有否定司法救济的途径。北京市高级人民法院2002年12月订定了《关于商标与使用企业名称纠纷案件审理中若干问题的解答》，其中规定，将与他人注册商标雷同或近似的文字作为企业名称中的字号注册、使用造成消费者对商品或服务的来源产生混淆，大概造成消费者误以为不同经营者之间具有关联关系，大概对驰名商标造成《商标法》第10条第（8）项所述不良影响，构成不正当竞争的，人民法院可以判断停止使用该企业名称。这就意味着当不正当竞争行为人注册企业名称的行为无效时，其应当向企业名称登记主管机存眷销或变更已注册的企业名称，同时也意味着人民法院可以不经行政程序直接对商标与企业名称冲突纠纷进行裁决，向商标全部人（包罗驰名商标全部人）提供司法救济⒀。该规定的实施从侧面证明白司法救济途径的可行性。

　　根据以上分析，笔者以为主管机关应当出台相应的补充规定，在他人使用驰名商标作为企业名称登记时，权利人可以申请启动驰名商标认定程序，大概权利人可以不通过行政程序，直接请求人民法院对商标是否驰名做出认定，判断企业名称登记无效。

　　结论

　　我国已经加入世贸组织，履行入世承诺，加快规范行政行为的改革，修改规章制度步调，进一步与国际规则与惯例接轨。知识产权的入世，实际上是知识产权法律的入世。我国的驰名商标法律保护体系中尚有可完善之处，笔者建议出台相应的规定，禁止在宣传中大概产品包装上使用驰名商标的字样，取消对驰名商标的地域限定，完善企业名称禁用权的法律救济程序，将有利于驰名商标法律保护体系的完善。

　　[参考文献]：

　　1. 董保霖主编： 《商标法律制度进一步完善》 《中华商标》 2001年第8期；

　　2. 白光主编： 《21世纪驰名商标发展战略》 中国经济出版社 2001版；

　　3. 郑成思主编： 《知识产权法》，法律出版社，2000年版；

　　4. 李国光主编： 《商标、专利行政诉讼》 中国民主法制出版社2001年版；

　　5. 国家工商行政管理总局主办： 《中国工商行政管理研究》，工商出版社，2003年第2期；

　　6. 邓永杰主编：《从国际法看我国新商标法对未注册驰名商标的保护》，上海政策管理干部学院学报，2002年第1期；

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