【摘要】前苏联“四要件式”的犯法构成模式的引进，给中国刑法理论与刑法实践带来了很大的负面影响。改革开放后，中国人了解到的大陆法系的犯法构成模式也并非在形式和内容上都完美无缺。在引进大陆法系犯法构成模式时应当将法益作为一种理论基本，应接受以个人为本位的价值见解。中国法学界完全可以在借鉴和吸收域外相干理论的基础上，形成自己的犯法构成理论体系和犯法构成规格模型。
【关键词】犯法构成 刑法理论 司法实践 借鉴 发展
犯法构成在当前中国刑法学界又一次成为一个热门话题，对整其中国刑法学界来说，不知属于幸事抑或不幸？大概这是一道中国刑法学必须穿越的“卡夫丁峡谷”。[1]然而对中国刑法学来说，有时总好像永久长不大的孩子，每隔一段时间，有些问题就必须从头再来一遍。假如重复仅仅出现在法学教学领域虽然无法避免且属于幸事，然而当它总是出现在法学研究领域，那就并非幸事了。中国刑法学有关犯法构成讨论的这种现象最最少表明，中国刑法学在这里“迷路”了。凤凰涅磐而后再生，但愿这是中国刑法学迟到的省悟和荣光。
一、中国刑法学对前苏联式犯法构成的承袭、借鉴与批评
1949年中华人民共和国政府的成立，使中国进入了一个新的历史阶段。由于当时的党和国家领导人采取了“一边倒”的政治选择，使得整其中国从此形成了一种“路径依赖”的发展倾向，对于当时前苏联的学习与效仿，在政治统辖下的无论是经济还是文化等各个领域都是一路轻车狂歌，中国的刑法学虽然也不能幸免于此而独立于外。于是，在犯法构成这一涉及到刑法学基础理论的问题上，中国刑法学自然而然地选择了前苏联的犯法构成模式作为自己的生存基础和发展模式。这就是当前中国刑法学界和无数至今即使刚刚步入刑法学领域的学子们所熟悉的“四要件式”犯法构成的模式。
宪政学者蔡定剑在回顾这一段历史时说道：“1950年，正规本科法律教育开始启动。建立新法学教育制度的基本判断是：中国法学所学的六法全书、资产阶层议会政治已完全没有用了，旧法学教育随旧法统的废止而失去了继续存在的意义，必须以全新的教育内容取而代之。因此在解放后，改革政法教育内容即成为大事。旧的政法教育内容不能用，自己又没有东西可以用，向苏联学习是唯一的办法。”[2]实在，法学领域内的“一边倒”并不但仅范围于法学教育，在整个法学研究领域特别是刑法学研究领域又何尝不是如此？于是前苏联“四要件式”犯法构成的模式被引进了中国。只管中国当时所发生的很多事情的因果关系并不完全如该学者所言，只管当时中国在废除旧法统之后自己还没有动手订定刑法，但这并不妨碍前苏联式的刑法见解和前苏联式的犯法构成理论一并涌入中国，并独领风骚几十年。
细想，前苏联“四要件式”犯法构成的模式，就其形式而言，并非是前苏联独创。早在沙皇期间，当时的刑法学者季斯甲科夫斯基在1875年的《平凡刑法初级读本》中就提出了犯法构成的四要素，即：“一、犯法的主体或犯法实施人；二、客体或犯法加于其上的对象；三、主体的意志对犯法行为所持的态度或是它所表现的活动；四、行为本身及其结果或是主体的外部活动及其结果。”[3]只管沙皇期间的刑事立法与刑法理论基本上属于大陆法系类型，只管对于犯法构成的研究还远不如当时的德国那样深入与细致，但一些俄罗斯学者也给予高度的重视。季斯甲科夫斯基所提出的“四要件式”的犯法构成模式，已经显示出与当时基本已经定型的德国“递进型三阶位式”的犯法构成模式具有不同的表现形式。但有一点还需要指出，即使季斯甲科夫斯基的“四要件”模式，依然依照着“犯法构成，就是那些形成犯法概念本身的、外部的和内部的突出条件的总和”的要求，[4]将犯法构成看成是对犯法行为事实的一种描述和定型的记载，它本身并不负担政治需要和价值评价的作用。
但是十月革命胜利后，新生的苏联刑事立法和刑法理论受到政治的不正常支配的现象比较明显，以至于当年轻的苏维埃刑法学者在全新的政治意识形态的支配下接过沙皇期间的犯法构成模式时，迅速对此进行了大胆和全面的改革，即把犯法构成这一本属于记载犯法事实（包罗行为事实与心理事实）的模型开始加入政治需要和价值评价的内容，这主要体现在对犯法客体进行了手术式的改革，将原先的犯法客体一分为二，把原先属于“客体或犯法加于其上的对象”的内容归为犯法对象，对剩下的犯法客体外形则作了“内脏器官”的移植，这就是赋予了犯法客体全新的内容，即所谓的犯法客体就是为刑法所保护的而为犯法行为所侵占的社会主义社会关系。[5]使其成为政治需要和价值评价的载体。这种犯法构成模式充分体现着“价值在前，规范随后”的评价方法。这种改革在当时整个苏联以政治统帅一切的情形下，通过犯法客体这一充满政治色彩和可以随意进行变换内容的“术语”，使这种犯法构成模式在“前法治”期间得到了能够进行极尽描摹的期间表演角色。有了犯法客体这一具有价值评价作用的弹性道具，在政治压倒法治的期间，拥有话语权的人就可以对评价对象进行任意的拿捏，而且特别方便其驾驭。以至于在相称长的时期内，这种犯法构成成为当时苏联的司法实践和司法工作人员能够超越法律、蹂躏法制的理论上的支持。虽然，在前苏联曾经出现的“大清洗期间”的刑法是血腥的，其更深层的原因在于“政治”，但这种包罗了无规范性的“犯法客体理论”，无疑也起了推波助澜的作用。对于这种犯法构成模式，由于众所周知的原因，被原封不动地引入中国，并经过承袭与消化成为中国刑法理论和司法实践所津津乐道的现成模式，只管它一度在“文革期间”也曾遭受到恶运。
怎样评价中国引进前苏联“四要件式”的犯法构成模式对中国刑法理论与刑法实践所带来的影响，难以说清。在停止了中国传统刑法见解传承和废止了传统的刑法典又文本之后，引进了前苏联的一套模式，最最少在刑法理论上有了一个可以支撑当时刑事司法实践的基础。但是它所带来的负面影响也是很明显的。这里笔者仅就技能运用、制度设计、思想见解和在这种僵化模式下的学术研究、学风形成等方面分析“四要件式”犯法构成的模式所具有的不足之处及其给我国刑法实践和刑法理论所带来的负面影响。
第一，就刑法技能运用方面而言，由于“四要件式”的犯法构成是一种平行并进式的组合模式，只管迩来有的刑法学者试图对它的构成要件组合形式进行不同次序的重新排列和组装，但其效果都不过是一种雷同玩积木式的游戏，没有任何新的理论价值和实践意义。而当我们看到太多涉及到“四要件式”的犯法构成模式时，很多学者好像还没有弄清他们是站在刑事立法的角度订定犯法构成的规范形式，还是站在刑事司法的角度解读和运用犯法构成的定罪模式，以至于常常发生语言角度的转移。这里我们以司法实践为考察视角，就现有的“四要件式”犯法构成的模式来说，犯法客体首当其冲，首先进行犯法客体的价值评价与性质认定，然而在这种构成模式中，行为事实还未固定、心理事实尚未搞清，怎样进行价值评价？犯法构成本来是行为事实的记载和描述，但“四要件式”中的犯法客体却是价值评价的产物，而并不反映行为事实，其中的主观要件有时甚至是推导的产物。所以在具体的实践运用中充满着抵牾与不协调，导致了政治至上和法律虚无现象的出现。这是由于通过客体理论可以对行为进行任意的表明，有了犯法客体这一价值评价的弹性道具，拥有话语权的人就可以对评价对象进行任意的拿捏，法律的刚性标准安若泰山地让位于没有定数的人治威权，超越法律成为长期的时髦，从而形成了政治专横的现象，法律成为政治的奴婢。可以说，犯法客体理论在司法实践层面是对法治社会的一种反动。北京曾经发生的足球裁判受贿案、南京曾经发生的玫瑰酒吧同性卖淫案、上海曾经发生的信封装有面包屑投寄案等最后都以犯法论处，其中犯法客体理论就起了一定的推动作用。
同时在这一犯法构成模式中，犯法主体要件与犯法主观要件具有重叠之处。犯法主体本来需要表明的是行为人具有的实施犯法需要的资格条件，这种资格包罗了刑事责任年龄和刑事责任本领两个方面，刑事责任年龄是一个客观的实际存在，而刑事责任本领却是一个人的主观精神状态。一个人具有认识自己的行为性质、行为意义和行为结果，并可否、是否加以控制的本领，实际上就是行为人在实施某种行为时具有的主观心理状态。所以当一个人的主体资格得以认定以后，行为人具有什么样的罪过内容，那是司法实践根据实证材料作出的一种推断。而犯法主体的资格与行为人要不要实施犯法没有一定的联系，所以犯法主体资格本不应该存在于作为一个行为事实的构成模式之中。它是一个行为事实的犯法构成得以成立之前必须先行审查的。正由于如此，有了犯法主观要件之后，犯法主体的资格条件就没有必要存在于犯法构成之中。而有了犯法主体资格以后，特别是其精神状态正常的情况下行为人所实施行为的心理活动内容，已经包罗了一定的罪过内容。所以两者之间的相互重叠交叉是显而易见的。
第二，就刑法见解方面而言，前苏联“四要件式”犯法构成的模式以犯法客体为第一要件，它过分强化了国家本位、社会本位的思想见解。“四要件式”的犯法构成模式本身是封闭型的模式，但是其中的犯法客体却是一个动态的概念，它的内容可以随着社会条件的发展变化而发展变化，但是它的核心内容却始终不变，即以国家为本位、以社会为本位。一个犯法构成模式以什么核心内容为本位，本无可厚非。
人类社会发展的历史已经证明，以集权体制下的国家本位、社会本位思想见解为指导思想的犯法构成模式容易损害社会民众的切身利益。所以一旦刑法受到国家本位、社会本位思想的不正常支配，那么法治原则、人道主义原则和司法公平等原则就会被随时抛弃。在这一方面，前苏联的教训应当是深刻的。只管我们已经知道，导致这一现象的真正原因并非完全在于犯法构成的模式，由于在这期间即使是“四要件式”的犯法构成模式也未能幸免于难，但是在各种破坏法治原则的活动中，以犯法客体理论所代表的、所强调的国家本位、社会本位思想在这其中却起到了推波助澜的反动作用。正由于过分强化了国家本位、社会本位的随时可以变色的理论见解，“大清洗期间”的前苏联刑法可以说是残酷的，其司法实践也是“血腥的”。这种教训至今回忆起来依然非常可怕，而中国在引入这一夸诞的虚假表现方法过程中根本没有对这一现象有任何的整理，以至于它的负面作用对中国刑法理论与司法实践的影响仍旧很大。
第三，就刑法制度设计而言，这种犯法构成模式所要体现的是一种国家本位、社会本位的价值见解，所以在进行制度设计时，不管行为轻重与否，总是会把对国家、社会的侵占置于刑法的首位，而真正体现犯法的那种常规性行为、多发性行为，特别是今世人类社会广泛承认的对人的侵占应属于最严峻的刑事犯法的行为，却常常性地置于较后的位置。只管我们知道，对于某种犯法的归类，实在我们没有必要把它看得很重。由于犯法作为一种行为事实，无论放在那边，都不会改变其表现形式。但是由这种制度引发的思维定式有时会产生强大的惯性作用，这在司法实践中家常便饭。同时由于犯法客体是一种价值的反映，所以很难把它作为一种事实加以体现在法律之中。这样涉及到犯法客体的内容时，往往只能通过抽象有余、具体不足的言语予以敷衍了事，即使刑法中规定了罪刑法定的原则，其有时也会因犯法客体内容的含糊性而大打折扣。
别的，由于“四要件式”的犯法构成模式作为一种封闭性的行为模式，其将整个犯法行为过于模式化，而对犯法过程常常性发生的情节严峻与否、情节恶劣与否等动态的内容排除在这一构成模式之外，使得这种犯法构成在解决某些具体问题时常常面对着很多尴尬。
第四，就刑法理论研究的学风而言，“四要件式”的犯法构成模式容易导致思维僵化。从宏观方面说，研究犯法客体时使人学会了怎样与政治保持高度一致，学会了怎样见风使舵，学会了夸诞的虚假表现方法，从而培养了一大批会说假大空语言的刑法人。从微观方面说，有一些文章，特别是一些加入到刑法学者队伍里来的新人的文章，在叙述到犯法客体时就非常高兴，就某一个犯法侵占了什么样的客体往往长篇大论，有的文章就一个犯法客体的论述而罗列了十几种大同小异的表述方法，唯恐有所遗漏，但这些论述的目标是什么却又不了了之。这种文章要么充满着意识形态的思维陈迹和假大空的言说方法，要么就是理论材料的无谓堆砌，洋洋洒洒而不知所云。或曰：“你们上一代人不也是这样过来的吗？岂非答应你们这一代人这样，就不答应我们也这样？”我想我们应当给予答复：“人类的发展，既不能总是原地踏步不前，也不能总是在试错的轨道上进行。我们这一代人是在没有前人指导下的黑暗中探索，是在当时的社会氛围和技能见解的影响下，才接受前苏联式的犯法客体理论。但是本日当我们已经能够意识到犯法客体理论所具有的空洞政治内容和夸诞虚假的表现方法时，那就没有必要继续试错下去。”
马克思曾说过：“继发性疾病比原发性疾病更难医治，而且对机体越发有害。”[6]正由于如此，“四要件式”的犯法构成模式为其日后在中国遭到一定的否定埋下了伏笔。以北京大学陈兴良教授为代表的一些刑法学者明确提出要在刑法领域中彻底“去苏俄化”就是一个典型的表现。[7]
二、中国刑法学对大陆法系犯法构成的解读、借鉴与困惑
大陆法系的犯法构成虽然成型早于前苏联，但由于中国新政府成立之后“一边倒”的政策选择，使我国跟西方世界保持了相称远的距离，所以新中国早期的刑法学界只知前苏联，而不知大陆法系，更遑论英美法系。
1989年11月9日，随着“柏林墙”的倒塌，整个前苏联和东欧社会主义国家发生了剧变。随后不久前苏联宣告解体，人们随之对原先前苏联所奉行的一切制度性和实践性的东西进行了深刻的反思与批评，这也虽然包罗对前苏联所提倡和奉行的法学思想与法学模式。而随着我国政治进程的向前发展，也随着国门的开放，中国人才真正了解到当今世界的价值多样性和犯法构成模式的多元化，更由于前苏联“四要件式”犯法构成的模式所存在的种种抵牾和毛病日益显现，使得很多刑法学者开始将眼光投向大陆法系，从而了解到大陆法系的犯法构成模式也是一个在形式上具有独特表现，在内容上具有自我富裕、自我调节功能的理论体系。虽然随着研究的不停深入，中国刑法学者更多地了解到大陆法系犯法构成理论体系形成和发展过程以及这一构成体系所具有的价值。
大陆法系的犯法构成从其形成到基本定型，虽也经历了一个漫长的发展过程，但到了20世纪初就基本定型了。它是一种递进型的“三要件式”的组合模式，即犯法构成是由应当性、违法性和有责性这三个要件加以构成的。这种“三要件式”的犯法构成组合模式在本日的中国刑法学领域大有取代前苏联“四要件式”犯法构成的模式的趋势。我们已经看到有的教科书就是根据这种模式在编排犯法论的理论体系的。
大概由于文化背景的不同，大陆法系的犯法构成并不完全如我们想象的是一个封闭型的模型结构，实际上它是一个认定犯法的评价方法与评价过程的联合。真正能起到犯法构成模型作用的只是其应当性要件。而这种构成模式的设计从一开始就是如此的，至今未作大的变更。斯求贝尔在1805年出版的《论犯法构成》一书中写道：“犯法构成，乃是那些应当判处法律规定的刑罚的一切情况的总和，由于这些事实是同责任本领无关的。”[8]继斯求贝尔而崛起的德国刑事古典学派的费尔巴哈在1813年受委托草拟的《巴伐利亚刑法典》第27条中专门作了如下规定：“当违法行为包罗依法属于某罪概念的全部要件时，就以为它是犯法。”费尔巴哈对犯法构成下了专门的定义：“犯法构成乃是违法的（从法律上看）行为中所包罗各个行为的大概实施的诸要件的总和。”[9]在这里费尔巴哈与斯求贝尔一样，非常肯定地以为被列入犯法构成的只是表明行为的特征。虽然作为一代刑法学大师，费尔巴哈不可能不存眷罪过在犯法成立中的作用，只是他将罪过放在了犯法构成之外而与犯法构成一同被以为是认定犯法的依据。所以在斯求贝尔和费尔巴哈那边，犯法构成绩成了行为特征的定型。其背后深刻的理论依据是刑事古典学派所提倡的犯法首先也只能应当是行为而不是行为人的客观主义理论态度，是他们与“专制主义”注重“行为人”大概“主观归罪”的主观主义理论思潮彻底决裂的民主思想。
斯求贝尔与费尔巴哈的犯法构成思想对于整个大陆法系的犯法构成理论的形成与发展具有重大的影响，即使在本日已经成为大陆法系主流的贝林格的递进型“三要件式”的组合模式，我们依然可以看到斯求贝尔与费尔巴哈的理论色彩。只管这一理论模式在后来的德国刑法学界和同样属于大陆法系的日本、民国时期的中国以及我国台湾地区有过争论或进行过某些改革，但大体上已基本定型。大陆法系的犯法构成实际上是一个犯法成立的评价方法与系统评价过程，包罗了行为事实、违法判断和归责来由等三个递进过程。其中的应当性相称于客观的行为构成，粗略理解也可以说是一个犯法的构成要件，在行为构成成立之后，再分析其是否为法律所阻却，当法律阻却不存在的情况下，进一步分析行为人的精神状况，假如行为人的精神状况也是正常，其行为即构成犯法。
将大陆法系的犯法构成理解为是一个犯法成立的评价方法与系统评价过程，其中只有行为的应当性才算是犯法行为时的一个构成部分，属于犯法构成的要件内容，这在德国今世闻名刑法学者克劳斯·罗克辛的《德国刑法学总论》（第1卷）中也得到了充分的反映。罗克辛首先介绍了贝林格的犯法构成（行为构成）具有的两个基本特征：客观性和无价值性。客观性意味着把全部主观的、内涵心理性过程都排除出行为构成；无价值性应当理解为行为构成不包罗法定的评价，即符合行为构成的行为所标明的违法性。[10]但“行为构成客观性的理论很快就动摇了”。由于“在很多案件中，不但仅是罪责，而且另有构成行为的不法，都取决于行为人的意志指向，——也就是说，取决于主观的、内涵心理性要素”。[11]是，主观性的行为构成理论被提出了。从主观性行为构成特征到行为构成存心，为主观性行为构成提供了一个巨大的推动力。“主观的行为构成已经采取了这一认识，即行为构成的存心作为主观性部分已经补充进了行为构成本身”。[12]但是主观内涵性的心理因素怎样认识，只能取决于客观行为表现，而假如需要对客观的行为表现进行评价，又得取决于行为的违法性要素的存在。于是作为团体系统性的犯法构成模式在大陆法系就出现了。
实在当我们大量引用大陆法系犯法构成时，笔者总是以为时至今日，无论是大陆法系的还是前苏联的犯法构成，作为犯法模型和认定犯法的技能而言，已经开始日益靠近。而随着人类认识水平的提高，犯法作为一种行为事实和心理事实的高度联合，已经得到了人类的共鸣，已不存在太多的分歧。细致探究两者的本质区别，笔者以为已不再是技能，而在于见解。当涉及犯法构成理论体系时，怎样表明和理解其背后价值见解的先进性要远远重要于其技能性本身。在前苏联犯法构成中喋喋不休论述的犯法客体，在大陆法系的刑法理论中并非一点没有涉及，大陆法系将刑法保护的利益称为法益，只是大陆法系并没有将其作为一个要件放入犯法构成的体系中加以阐述与展开，而是把它视为设立犯法构成规范形式和运用犯法构成评价模式的指导思想，视为高居于犯法构成之上的一种具有指导性的价值见解，而这一价值见解的落脚点与前苏联的犯法客体理论的落脚点却是大相径庭的。这里就不得不谈一下在大陆法系里长期不衰的法益理论。
任何一部刑法的订定都是为了保护为统治者大概社会大多数成员所承认的社会利益，这是古今雷同和相通的。任何行为一旦对这种为统治者大概社会大多数成员所承认的社会利益进行侵占与损害，这种行为就会被贴上具有社会危害性的标签，从而被认定为犯法，这也是古今相似的。犯法构成不过是在这种犯法见解支配下的一种技能运用模式而已，我们不能把它的价值估计得过高。借助马克思曾说过的“人在其实际性上，它是社会关系的总和”这句话，我们也可以说，法益是社会关系和社会利益的总和。一种行为到底侵占和损害什么法益，作为价值评价的产物，就取决于评价人站在什么态度上、以什么样的价值标准去评价。这是一个大问题，因而法益在大陆法系里便是一个带有根本性价值见解的大问题。但大陆法系的法益问题绝对不是前苏联式犯法构成中客体的源头，大概说前苏联犯法构成中的客体就是大陆法系法益的翻版，前苏联的犯法客体是一个“重砌炉灶”的产物。因此不能把两者简单地合二为一。我们本日所看到的有些教科书只是简单地把犯法客体用一个法益加以替换一下的做法，这实际上是一种换汤不换药的简单做法。
法益一词应当来自于德国。作为大陆法系刑法学的代表，德国刑法学理论关于法益的概念主要是从宪政和法治国的角度提出的，是和法治国的目标相联系的。“刑罚只答应保护‘法益’，……刑法仅仅应当保护确定的预先规定的‘利益’”。[13]“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由之上的法治国家的任务。……法益是在一个人及其自由发展为目标进行建设的社会团体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的大概是有益于这个制度本身功能的一种实际大概目标设定”。[14]法益作为刑法的保护客体实质上就是法律依据构成要件进行保护的利益或价值。[15]但由于大陆法系提出法益这一概念是“从宪法中引导出的”。[16]这种法益理论强调了个人利益、个人本位为重的这一价值见解，这与前苏联“四要件式”犯法构成中的犯法客体理论和人治国的见解紧密联系在一起，即从国家本位、社会本位为出发点和归宿点并以此为核心内容的价值见解是大相径庭的。但即使这样，大陆法系的法益理论还是承认了“法益概念的可变性”。[17]由此可以看出，实在法益不过是在评价一种行为是否构成犯法过程中应当要依据的一种价值见解，而不是一种事实，因而也不能成为一种规范内容。
所以我们在引进大陆法系犯法构成模式的过程中，决不能将法益作为一种构成要件加以理解和模仿，而是应看成为一种理论基本——以个人为本位的价值见解——加以理解和接受。在重读这一段大陆法系犯法构成理论过程中，笔者有时感到，在过去相称长的一段历史中，中国在学习世界先进文明的过程中有时学不到要点上，“中学为体，西学为用”的见解一直支配左右了一代又一代的中国人，以致常常性地出现“买椟还珠”的现象，以致学不到先进文明国家的软件精华。这一点在我们向西方学习犯法构成理论过程中也同样存在。对此梁启超也早已有所论述，他在1897年《论变法不知本原之害》一文中说：“昔同治（1856—1875年）初年，德相毕士麻克（即德国首相俾斯麦）语人曰：三十年后，日本其兴，中国其弱乎？日人之游欧洲者，讨论学业，讲求官制，归而行之；中人之游欧洲者，询某厂船炮之利，某厂价值之廉，购而用之，强弱之原，其在此乎？’呜呼，今虽不幸而言中矣，惩前毖后，亡羊补牢，有天下之责者，尚可以知所从也。”梁任公的这一段评语对于我们解读、借鉴大陆法系犯法构成理论同样具有警醒作用。
虽然大陆法系的犯法构成也给我们留下了很多困惑，即由于历史的和翻译的原因，在中国，一般把前苏联和中国的犯法论体系称为犯法构成理论体系，而把德国和日本的犯法论体系称为构成要件理论体系。大陆法系的犯法构成实际上并不但仅是一个犯法的模型形式，它是一个包罗了行为事实、违法判断和规则来由三个递进过程的认定犯法成立的系统方法和评价过程。“行为之违法性与行为之侵害性同属犯法成立要件而其性质有异，侵害性乃行为所具侵害法益之情状，而违法性则是侵害法以行为所示之消极的价值”。[18]假如说应当性是一种犯法的行为构成，有责性是一种集主体资格和以主观精神状态为内容的刑事责任本领为一体的归责要件，那么违法性作为犯法成立的一种规范要件则显得有点牵强。何谓违法性，简而言之，就是指行为人的行为违反了刑法的禁止性规定，从而使该行为具有了社会危害性的负价值的属性，进而为认定行为构成犯法提供了刑法上的依据。从理论的角度而言，刑事违法性是犯法概念的必要内容，可以说是犯法的最本质特征所在，任何犯法都肯定是违反刑法的行为，从而都具有刑事违法性的属性。但违法性本身不是一种行为事实，而是一种行为性质。日本刑法学者小野清一郎曾指出：“要想就它们（指违法性和道义责任）与构成要件的关系扼要地叙述一下我的见解的话，那就可以说，违法性和道义责任同时属于伦理的、规范的判断。”[19]应当性的行为是否具有违法的特征，主要是通过法律评价而得出结论的。德国刑法学者威尔采尔指出：“假如行为满足了构成要件应当性且无违法阻却事由，行为即能认定违法。”[20]而对于刑法作为一种禁止性法律来说，犯法作为违反刑法的禁止性规定具有广泛性，而具有犯法阻却情形的只是一种破例。只管违法性当中存在着规范的内容，但它不是一个事实要件，而主要是一种评价（包罗了规范评价和价值评价）的产物，从这一意义上说，在犯法构成结构中有一个违法性的要件，就显得多余了。虽然这一要件在大陆法系的犯法构成中出现，从理解大陆法系犯法构成的形成过程来看也并非偶然，它能够提示评价者时刻牢记罪刑法定这一法治国的崇高要求，也可以说同样起到了价值见解的提示作用。然而，正由于违法性既受制于规范内容又受制于价值见解，所以有一个正确的政治见解和政治环境对于犯法构成的运用是至关重要的。由于在德国和日本的军国主义统治时期，大陆法系的犯法构成也曾服务于当时的政治需要。比方德国出现了以沙福施泰因（schaffstein）所著的《政治刑法学》为代表的主张政治优越性的纳粹刑法理论体系，提出了对行为人的处罚不再以刑法明文规定为限，而是可以根据刑法的基本见解和正常国民的情感予以处理的原则，而且提出了危险犯的概念。在日本军国主义时期，小野清一郎先后在《刑法上的道义与政策》、《日本法理的自觉展开》、《大东亚法秩序的基本构建》等论著中大肆宣扬过国家主义、军国主义的皇道见解。所以没有正确的政治见解和政治环境，即使递进型的“三要件式”的构成模式依然无法得到正确地运用。所以违法性要件被置于犯法构成模式中，有混淆行为事实与行为价值之嫌。
三、中国犯法构成发展的路径选择与定位思考
中国刑法学直至本日的犯法构成理论还主要是从前苏联移植引进的，基本上是前苏联模式的翻版，尤其是1958年我国翻译出版了前苏联闻名刑法学家A·H·特拉伊宁的《犯法构成的一般学说》一书，更是对我国刑法学界有关犯法构成理论的建立和发展产生了深远的影响，我国的犯法构成理论至今仍然有着特氏理论的烙印。这个犯法构成理论摒弃了以前资产阶层以行为或行为人为中心的主客观相脱离的犯法构成体系的毛病，把犯法构成视为主客观的统一体，因而具有一定的进步性。只管这一犯法构成理论在解决定罪问题方面已经包罗诸多实质内容，在某种意义上已开始起到定罪的规格和模型作用。但是，这一犯法构成理论是以犯法概念为基础，以论证行为的社会危害性为己任，从而使犯法构成成为从属于政治概念和犯法概念的附属品，其不过是揭示犯法本质特征的犯法概念的具体化。同时，由于这个犯法构成体系存在着机械、僵化等缺陷，在很多问题上并没有明确具体划清罪与非罪的界限，以至于这一犯法构成理论面对着被重新选择的命运。于是有人提出完全“去苏俄化”的见解，有人提出“回到塔甘采夫去”的口号，也有人提出应当“完全效仿大陆法系的犯法构成要件理论”，虽然也有人提出前苏联的那一套没有什么不好，我们应当处变不惊，坚守原有的理论阵地。对此各式各样的见解，不一而足。中国的犯法构成理论究竟往何处去？这是任何一个高度重视中国刑法学发展的学者不应当回避的问题。但是在这些众多的方案当中，却让人看到了、听到了并能够感觉到了一种悲伤，即对于犯法构成理论，中国好像除了要么选择这一套犯法构成的理论体系，要么模仿那一套犯法构成的理论体系外，自己在这个问题上注定是碌碌无为，是无法构建自己应有的理论体系的。
有些刑法学者的呼吁和想法好像也能让人理解，这是由于中国大陆的一段众所周知的历史原因使我们曾长时间地停止了对刑法的研究，以1979年我国第一部《刑法》的订定与颁布为契机，当我们超过了那个不正常光阴重新想要回归法治的道路时，人们才发现中国的刑法文化既丧失了对传统中华刑法文化的承继关系，又丧失了自我革新和创新的本领，所以缺乏自信而一直处在迷茫之中的中国刑法学界，在先前只能一味模仿前苏联的犯法构成理论模式。而当这一理论模式的先天不足、后天失调引起了学者们的反思与批驳时，寻找刑法理论发展的突破口，在提出改革、重构的同时试图寻找另一套现成的犯法构成模式就家常便饭了。笔者以为对前苏联“四要件式”犯法构成的模式进行反思与批评是必要的，但对于要回到“其他什么地方去”大概提出“通盘接受另一套犯法构成理论”是否合乎理性的路径选择等问题，经过辗转反侧作深度思考，笔者总以为有些疑惑至今令人无法释怀。域外的犯法构成理论体系是否总有一套已经完美无缺了，所以我们不是选择这一套就应当选择那一套？被我们由于见解变革、理论上字斟句酌而批评的某一套犯法构成理论体系是否就没有一点可取之处？域外的几套犯法构成理论体系中岂非就没有彼此重合而显示出其公道的部分？域外的几套犯法构成理论体系中岂非就没有值得我们汲取的任何可信内容吗？我们为何总是那么极端，实在世界上的很多事本不是那么非此即彼的单一和极端。
实在在我们对犯法构成进行选择或重构时，先应当思考一下犯法构成的最基本功能。笔者以为犯法构成的基本功能在于在刑事立法上明确犯法的成立条件和表现特征，在刑事司法上解决犯法行为的法律评价问题。犯法构成实际上是刑事立法规定的犯法的“规格”，是刑事司法进行法律评价的定罪模式。因此，犯法构成的内容（要件）都应该为这一基本功能服务，同样，任何事实特征也只有符合这一基本功能需要才华成为犯法构成的内容（要件）。犯法构成的基本功能既然是犯法的规格、定罪的模式，那么犯法构成在重构时必须受定罪的原则制约，即对犯法构成的重构，必须以犯法构成应有的基本功能为出发点，以主客观相一致的定罪原则为指导，以能够在司法实践中解决危害行为可否构成、是否构成犯法的问题为归宿。主客观相一致的定罪原则作为我国刑法的一个基本原则，其本身表明一个人的行为要构成犯法并欲追究其刑事责任，必须认定行为人不但在客观上实施了危害社会的行为，而且在主观上存在犯法的罪过，同时其罪过的内容与行为的形式具有一致性。这两个方面的内容缺一不可，不然就不能认定行为构成犯法，也不能追究行为人的刑事责任。犯法构成不但应当受主客观相一致的定罪原则的制约，而且其内容（要件）也应当体现这一原则的应有内容。即能够反映行为人主观罪过和客观行为的内容才是犯法构成的要件。
从这一基本态度出发，犯法构成无论是在刑事立法还是在刑事司法过程中，它主要是对犯法事实的规范设计与技能运用。在刑事立法过程中对于犯法构成的规格和模型设计和在刑事司法过程中对于犯法构成的运用，需要在一定的价值见解支配和指导下进行，对此我们应当要先进行价值见解的更新和变革，将传统的一味提倡国家本位、社会本位的见解发展为国家本位与个人本位并举的期间新见解，并随着社会历史条件的发展，更进一步发展为“每一个人的自由发展是一切人自由发展的条件”的以个人为本位的最高境界的思想见解。[21]但这种价值见解本身既不能也不应该直接进入犯法构成规格之中。这说明规范本身与价值见解存有一定的区别。刑法根据预设的、虚拟的犯法事实设置了一定的犯法构成，这是一种法律规范；行为人实施一定的行为（以及该行为直接指向、施加影响大概发生作用的犯法对象），这是一个客观事实。这一客观事实一旦符合法律规范，就变成了法律事实。法律事实就其本身来说，依然是一种客观事实。在这个事实当中，本身没有价值的存在，但人们可以给它一个价值，于是价值评价出现了。但即使这样，价值仍然不是事实。刑法规定的犯法构成作为一种犯法的规格标准，实质上是提出了一个符合犯法构成要件的事实应当是什么行为，而实际生活中所出现的行为可否符合犯法构成要件的问题，其首先是一个“是什么行为”的问题，是价值评价的对象和基础。
因而原黑白常复杂的问题就变得简单了，当今世界上不同的犯法构成模式都离不开对行为事实的描述和规定。大陆法系的犯法构成模式是如此，前苏联式犯法构成模式也如此，即使我们再扯上前沙俄期间季斯甲科夫斯基和塔甘采夫的犯法构成理论也不过如此。19世纪末20世纪初沙俄期间很具影响力的刑法学者塔甘采夫以为犯法构成具有三个要件：（1）行为人——犯法人；（2）犯法人的行为所指向的事物——犯法客体；（3）从内部和外部研究的行为本身。[22]这里的犯法人是指具有正常心智活动和具有刑事责任本领的人，这里已经涉及到犯法主观要件的应有内容；这里的行为与犯法对象（客体）都属于犯法客观要件的应有内容。这些犯法构成模式在逻辑结构上和构成运用于定罪时的方法上的不同，使得支持、主张其中之一的学者都津津乐道地以为只有其中一种才是最好的，而对另一种则嗤之以鼻。然而，这些犯法构成模式的基本功能的同一性，表明白它们之间存在着可比性，特别是当我们将某种具体的杀人、纵火、抢劫等犯法行为放在这些不同的犯法构成模式中去衡量认定时，其结果却是惊人的相似，都不会出现有罪变无罪、无罪变有罪、此罪变彼罪、彼罪变此罪的令人担心的结果。这种殊途同归的结果，使我们能够苏醒地认识到，不经过深入地研究、细致地比较，果断地以为谁是谁非，以致盲目地歌颂一个、倾轧一个的做法是不可取的。
这些表现形式险些不同的犯法构成模式对同一种行为的认定为什么会得出如此惊人相似的结果？原因安在？实际上这种殊途同归、异曲同工的现象表明在这些犯法构成模式结构中肯定存在共同共通共有的内容。比较的方法常常使人得到崭新的启示。只要我们对这些构成模式进行比较时将两者重叠起来考察，就会发现在这些犯法构成模式中，“四要件式”犯法构成中的犯法客观要件与“三要件式”犯法构成中的符合性（应当性）及塔甘采夫式犯法构成中的客观行为与以对象为内容的客观要件完全同出一辙，而“四要件式”犯法构成中的犯法主观要件，与“三要件式”犯法构成中的有责性，以及塔甘采夫式犯法构成中的犯法人所包罗的应当具有正常心智活动和具有刑事责任本领的犯法主观要件的内容也有相称的共同性。这就表明，任何一种犯法构成的规格模型的建立，都必须以犯法的主观要件与犯法的客观要件作为各自模式的核心内容，它们对任何犯法的认定都是绝不可缺少的，缺少其中任一要件，犯法构成绩不成为犯法构成，在解决怎样定罪的问题面前将变得一无可取。这种比较的结果同时还表明，它们之间完全重叠之外的全部其他内容，对于任何一种构成模式来说，都是可有可无的。本无变有，反而变得累赘拖沓，影响犯法构成本身的科学性。
通过以上我们对犯法构成基本功能的认识，对犯法构成重构的理论依据和指导原则简直定，以及对各种犯法构成模式的比较，笔者以为在司法实践中犯法构成归根到底是要解决行为是否构成犯法，构成什么罪的问题，所以犯法构成的重构自始至终都要为这一目标服务。同时对犯法构成的重构论证应当是深入的，但重构后的犯法构成应当是简洁浅显的。笔者不同意把犯法构成塑造成一个庞大的体系，也不赞同把犯法构成理论与犯法构成模型构建得太复杂，以致把它看成是一个无所不包的体系，又是一个对全部问题都有灵验的灵药。据此笔者以为，犯法构成是指在主观罪过支配下的客观行为构成某一犯法时所应当具备的主客观要件的有机团体。这种犯法构成既是刑事立法规定某一犯法时设立的具体的规格标准，又是刑事司法认定某一行为是否构成犯法的定罪模式。在这个犯法构成中只有两个必要的构成要件，即作为主观要件的主观罪过状态和作为客观要件的客观危害表现。主观要件是定罪的内涵依据，客观要件是定罪的外在依据。
应当指出，世界各国无论在什么社会、什么期间，都有犯法的发生和对犯法的认定和处罚，都会形成自己的评价犯法的价值见解和认定犯法的技能方法。在世界刑法史上，犯法构成的理论创立和模型设计是适应了人类文明发展的需要，它最重要的价值首先就在于从法治国的见解上顺应了罪刑法定的思想，其次体现为在法律制度上确立了一种犯法行为应有的规格模型，体现了罪刑法定的原则并将其具体化，最后才是为具体的犯法认定提供了一种技能方法。这里有三个不同条理的问题，我们在确定自己的犯法构成理论和重构犯法构成要件的时候，应当要明白是在哪一个层面需要发展我们的犯法构成理论和需要设计怎样的犯法构成规格模型。
通过上述假想，笔者以为，我们中国完全可以在借鉴和吸收域外犯法构成理论体系和犯法构成规格模型之后，博采众长，走自己的路，形成中国自己的犯法构成理论体系和构建自己的犯法构成规格模型，以服务于我国的刑事司法实践。我们既没有必要闭门造车，拒他人于千里之外，也没有必要妄自菲薄，以为只有采用域外某一种犯法构成模式才是刑法的唯一正道。即使在学术发展过程中，我们也只有时时触摸我们这个民族和整个世界历史曾经有过的破漏和痛楚，才会有慎终追远的精神执守，才会有机会重修中华刑法精良传承的缺失，将民本思想通过民主思想的洗礼转化为以人为本的期间见解；同时国门开启后在向外域学习、借鉴他人犯法构成的过程中，我们应该改变过去曾经有过的“中学为体，西学为用”的见解，在学习、借鉴他人先进技能的同时，更要注重吸收符适期间发展需要的先进见解，并用其中所重新焕发出的仁和意识和灼热脉动来重建我们国家刑法的理论高度。我们完全可以肯定，通过“古为今用、洋为中用”的精华汲取和技能改革，中国的犯法构成理论发展和犯法构成模型设计一定能够穿越历史的光阴而重新合成出属于我们自己的色泽。
【注释】
[1]“卡夫丁峡谷”典故出自古罗马史。公元前321年，萨姆尼特人在古罗马卡夫丁城附近的卡夫丁峡谷击败了罗马部队，并迫使罗马战俘从峡谷中用长矛架起的形似城门的“牛轭”下通过，借以羞辱败北部队。后来，人们就以“卡夫丁峡谷”来比喻灾难性的历史经历，并引申为人们在谋求发展时所碰到的极大的困难和挑战。
[2]蔡定剑：《历史与变革》，中国政法大学出版社1999年版，第68页。
[3]（苏）A·H·特拉伊宁：《犯法构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学版出版社1958年版，第15、50、99页。
[4]（苏）A·H·特拉伊宁：《犯法构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学版出版社1958年版，第15、50、99页。
[5]（苏）A·H·特拉伊宁：《犯法构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第101—108页；（苏）B·M·契系科瓦杰主编：《苏维埃刑法总论》，中央人民政府法制委员会编译室、中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1955年版，第215—221页。
[6]《马克思恩格斯选集》（第1卷），中央编译局译，人民出版社1972年版，第321页。
[7]陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，序言。
[8]（苏）A·H·特拉伊宁：《犯法构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第15页。
[9]（苏）A·H·特拉伊宁：《犯法构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第15页。
[10]（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第182页。
[11]（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第183页。
[12]（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第183页。
[13]（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第12页。
[14]（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第15页。
[15]（日）福田平、大塚仁：《日本刑法总则讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第47页。
[16]（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第15页。
[17]（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第16页。
[18]韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美术印刷公司1981年版，第137页。
[19]（日）小野清一郎：《犯法构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第16、17页。
[20]刘艳红：《开放的犯法构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第1页。
[21]《马克思恩格斯选集》（第1卷），中央编译局译，人民出版社1972年版，第273页。
[22]雪千里：《关于犯法客体的几个问题》，载《中国刑事法杂志》2005年第6期。
杨兴培