【摘要】：网络作品及其传输以超乎想象的惊人速度迅猛发展，作为一新兴高科技产物，它与传统意义的作品有很大的区别，由此引发的侵权纠纷层出不穷，法院审判也陷入困境，当前重新、全面规范网络环境下的著作权及其相干权益，以达到著作权人与使用者之间的最大利益平衡迫不及待。本文主要针对我国实际网络作品的侵权行为表现及其认定方面加以探究、评析。
网络信息的便宜与方便获取，使越来越多的人感受到其迷人魅力，网络作品产生、存储、管理及其使用方法发生的深刻变化，对社会经济、科技，人们的思维、生活方法产生不可估计的影响，甚至某种程度上堂而皇之颠覆，这一切都对现存版权法律制度造成了巨大的冲击和挑战[1].事实上，版权制度的发展史是一部传媒科技的进步史，版权法不过是科技发展的副产品而已。时至今日，电子网络高科技的普及，传统的版权法这件孩提时的外衣已无法再容纳，是时候脱下旧套换新装了，不然左支右绌，闹笑话倒事小，更重要的是会严峻拦阻经济发展与社会稳定，引起原有的社会关系和利益格局的波动与震荡。
一、网络作品侵权行为
广义上，在计算机网络上发表的作品都是网络作品。具体是指借助数字化技能[2] 产生并在网络上运行，拥有二进制数字编码形式的、具有独创性并能以某种有形形式加以复制的文学、艺术和科学智力创作成果。
（一）传统的老三类
自1999年4 月海内第一起网上著作权官司“电脑商情报被诉侵权案”[3] 起，各类网络作品侵权案便层出不穷，但一谈到具体的侵权行为，很多文章就都罗列所谓的“三种典型”：传统媒体侵占网络作品著作权，网络侵占网络作品著作权，网络侵占传统作品著作权[4].假如说第一个提出这种分类方法的人有创意、较科学的话，但后来不少学者跟风，人云亦云，尤其是随着期间进一步发展，这种分类过于粗糙，并不利于侵权认定。显然，它将当事人主体仅分为传统媒体和网络，假如将该网络理解为抽象、虚拟的网络空间，它作为一个团体是不可能“网络侵占网络”的，看来就是指具体的网站，并以为不是传统媒体侵占网站，就是网站侵占传统媒体，却忽视了著作权主体的灵魂人物作者以及其他侵权主体如电脑用户个人、电脑黑客和非法人组织等，所以对此种传统分类笔者表示极大质疑。
（二）常见的侵权行为
实际网络侵权非常复杂，存在很多不同主体，很难以“一刀切”的方法简单分类，但主要表现为：
1 、以赢利或别的不正当目标非法使用著作权人的作品：（1 ）将他人网络作品作为商业行为下载并复制光盘出售；（2 ）行为人将他人享有著作权的文件非法上载和下载，或超越授权范围使用，或使用期满不进行注册而继续使用；（3 ）超链接（Hyperlink ）。利用HTML，将相干信息毗连起来，未经权利人同意超范围利用；（4 ）在图象链接中侵害著作权人的复制权；（5 ）未经许可将作品的原件或复制件提供给公众交易或传播；（6 ）使用他人作品未按有关规定支付报酬等；（7 ）直接盗用别的网站网页和信息资源。
2 、抄袭他人作品，如将他人在网上享有著作权的作品进行摹仿，设计相似的作品进行商业推广。
3 、网络内容管理者的侵害著作权行为。如整理编辑网络信息时，对一些侵权作品没尽到公道的审查义务，如BBS 转贴的内容，提供设备，引导并鼓励用户将游戏软件上载BBS 以及得到游戏软件等。
4 、违法破解著作权人利用技能手段采取的保护措施，将集合作品拆散、将加密作品解密，以及其他的回避、越过、消除、静化、或以其他方法损害技能保护措施的行为。
5 、利用数字化高科技处理方法侵占著作人身权，包罗发表、署名、修改和保护作品完整权：（1 ）图文框链接，致使他人的网页出现时，违法呈现原貌或使作品的完整性受到破坏；（2 ）将他人电子邮件或未公开发表的文章转贴到新闻论坛或BBS 站；（3 ）对作品已数字化处理的图象丑化处理或修改；（4 ）恣意窜改原作品内容，假冒他人署名。
6 、最后要提出的也是目前学者较少存眷的是否定可侵占有关民法中的别的人身权，比如肖像权、名誉权、荣誉权等以及是否支持受害者提出的精神损害补偿要求。举例，某网站撰写文章评选中国十大丑星，某港台歌星被人制作成裸体图片发布在网络上，以及性骚扰等。
二、网络作品侵权认定面对的困境
我国司法实践中，法院审理网络著作权纠纷案件时，由于其极大区别于传统作品，往往陷入很大的困境，现行法律制度滞后，且技能操作上也存在难点。主要表现：
（一）权利主体。根据现行著作权法第11条第3 款，“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人大概单位为作者。”但众所周知，在网上使用笔名屡见不鲜，假如说作者将作品上载于主页，倒可由注册人输入帐号和密码勘验证明网络作品原作者的身分；那么实际中大量作者署笔名以电子邮件或直接在BBS 等网络论坛中发表作品，既无密码又无帐号，甚至可能是伪造或已被修改不存在，此时怎样认定？传统的不对责任举证分配机制已力不从心，而且对网站管理者和作者的权、责、利分配规定也含糊不清，失去了头的舞狮就会毫偶然义。
（二）侵权主体。尤其当侵权人为个人或小的非法人组织时，如电脑黑客高手。由于网络是一个虚拟的无限大空间，超过国界，侵权人只需利用电脑服务器即可轻松实施侵权行为，神不知，鬼不觉，根本不会象刑事犯法留下任何身体罪证；此时侵权人不明，网络服务商是否该负担责任，多大程度上分责？这就比如权利人站在绳子一端，而另一端却不知去向，法律上可以说空缺。
（三）证据效力。实际直接来源于案件的证据往往是电子邮件或电子文本，认定其真实效力就成为查证侵权事实的关键。依据民诉法有关证据规定和法院审判实践，一般要求原物和原件，但电子邮件或文本是一种数字化技能的应用，极易被窜改和伪造，且可不留陈迹。因此对这种流动的不确定的信息，认定其是否为原件没有实质意义，作为法律证据的效力也就非常有限了。
三、网络作品侵权认定的几种特别权利
网络作品侵权认定的权利内容与判断标准也有自己的独特性，这里主要从以下四个方面探究。
（一）扩大公道使用权限范围
所谓公道使用[5] ，是指根据法律的规定在一定条件下，可以不经著作权人的许可而使用其已经发表的作品，不向著作权人支付报酬，但必须指明作者姓名、作品名称，且不得侵占著作权人享有的其他权利。公道使用是版权法中唯一维护版权使用者权利的机制。我国现行著作权法本身没有规定公道使用原则，只是参照欧盟的立法方法罗列了公道使用的12种情况[6] ，且没有使用“等”字眼，对此罗列穷竭性。然而开放和共享是互联网的生命，对于信息期间的网络，该范围过于狭窄。网络用户的天文数字与骇人增长速度，稚嫩网络产业的成长都显示该规定过重保护了著作权人的利益[7] ，损害了社会公众利益。有人计算，仅金庸一人的作品就可以使海内大多数网站破产。[8]
因此，我们需寻求著作权人与相干权利人利益的最佳平衡点，在对网络作品的著作权保护的同时又加以公道限定，以包管网络信息最大限度的畅通，对这个“度”的掌握，至少应包罗：个人浏览时的硬盘或ROM 中的复制；用脱线游览器下载作品；下载后为阅读作品而进行的打印行为；网站定期制作备份的行为；远距离图书馆网络服务；服务器间传输所产生的复制；网络咖啡厅游览等。[9] 在电子媒体环境中，超链接（Hyperlinking）和在线传输（Inlining）是答应的，一般只要个人不向外公开，传播面积很小，都可以得到法律的许可；同时可以借鉴美国判断是否为公道使用的标准：作品使用的目标和性质（the purpose and character of use）、被使用作品的性质（the nature of the copyrid1t work）、所使用作品的数量与程度（the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyright work as a whole ）使用对作品潜在市场价值的影响。（the effect of the use upon the potential market for or value of the copyright work）。[10]
（二）信息网络传播权
我国现行著作权法借鉴国外立法，根据《世界知识产权组织版权条约》第八条[11]规定了信息网络传播权。
怎样对该权利内涵及行使的正确理解？由于在对网络作品著作权增加保护内容的同时，也不能任其无限化，应有相应的制约。网络是一个极为开放和流通的载体，作者将自身作品上载就应清楚意识到传播范围的不确定，而且传播本身就是不肯将其埋藏深山，希望能被更多的人阅读与浏览。在多数情况下，作者的作品避免了传统报刊、杂志手续过程的复杂与筛选，无条件上了网，对其自身的名誉及由此带来的巨大效益往往无法估计，超乎想象，甚至受益无穷。收之桑榆，自当失之东隅，所以在这种情况下，假如作者不肯他人随便转载，侵占其网络传播权，就应该声明“未经许可，不得转载、摘编、播放等”，作出明确的意思表示，不然就可以视为自动弃权，他人可以不经其许可使用，虽然应当根据规定向著作权人支付报酬。
（三）积极标示权
这里所说的权利标示，不但指上面提到的赋予著作权人可注明“未经许可，不得转载、摘编和使用”的字样，还包罗更广的涵义，即有禁止他人删除或更换等由著作权人合法施加的别的著作权保留等事项。由于网络作品使用的便捷性，修改的机动性和随意性导致其被他人修改、删除、更换、破坏、歪曲和窜改均轻而易举，著作权人权利变得脆弱不堪，这项标示权就尤为重要。
实在《世界知识产权组织版权条约（WIPO Copyright Treaty ）》早已规定了标示权，但笔者想要强调的是它是一项必须积极行使、明确表示的权利，故称之为“积极标示权”。由于在某种程度上它更是一项权利人为确保自己别的著作权正常行使而应尽的注意义务，这样也有利于督促权利人积极行使，不得懈怠，为避免发生不必要的纠纷而事先未雨绸缪。在我国民事法律行为中，行为人需要把进行某一民事法律行为的内心效果意思以一定的方法表达于外部，即意思表示，它可分为明示的意思表示和默示的意思表示[12]，有些权利的行使，如当事人行使解除权停止合同，必须明示，不作任何外在表示的默示将不受法律保护与承认，那么网络作品著作权人的表示权表达方法也同此理。
（四）反解密权
这项重要制度对侵权的认定，保护著作权人作品的安全意义重大。加密，本是著作权人采用技能手段的一种提前预防、自我保护的措施，一方面不但有利于保护其自身权益，另一方面，就侵权纠纷认定的审判而言，能有效证明其权利人身份和受损害事实。只管近年来网络作品的保密手段已发展到出神入化的高级水平，但正所谓道高一尺，魔高一丈，一些黑客高手专门研究对策，破解后提供给复制者非法牟利。因此，我国立法应明文规定“数字化作品著作权人有禁止他人未经许可而对其作品进行解密这种反向行为的权利，同时规定，未经许可的解密人以及提供或从事解密的服务者，均为著作权侵权人”[16].
（五）肖像权、名誉权和荣誉权等人身权及其精神损害补偿
1 、增加法律规定中人身权内容
沉下心来思考，我们在研究网络作品侵害人身权时，事实存在两种情况：
（1 ）首先，是他人不法侵害作品著作权人的人身权利。如一作者在网站上发表小说并上载自己的照片，标明“未经许可，不得转载”后该作品引起很大反响，被评为“最受欢迎网上小说”，一报社却未经许可进行修删甚至歪曲原意、窜改署名后连续转载；大概有人将其照片数字化处理，恶意丑化形象，合成裸照。此时作者人身权是否受损？可主张哪些具体的人身权？可否请求精神损害补偿？世界上大多数国家都承认著作人身权。《伯尔尼公约》第6 条之二明确规定了著作人身权利的最低标准是保护作者的署名权和尊重作品权，我国著作权法则规定包罗署名权、发表权、修改权和保护作品完整权四方面。但是范围太狭窄，权利种类少得可怜。
就以那两个例子分析：第一种，该报社恣意窜改作品，还更换作者署名，侵占了姓名权、名誉权和荣誉权，同时给著作权人的心理造成极大愤怒与痛楚；第二种，他人恶意将作者照片丑化制成裸照，先且不说侵占了肖像权，该结果本身就是任何一个常人都无法容忍与接受的，对著作权人心理产生的极大羞辱感不问可知。
雷同这样的侵权案件不在少数，笔者建议在著作人身权增加诸如肖像、名誉、荣誉等更广意义上的人身权，并保护精神损害。只有这样，才华充分维权。
（2 ）其次，就是作品的著作权人不法侵害他人的人身权。恰好与上种情况相反，此时所指人身权就不再是著作权法而是民法上所指的十三种明文规定的品德权和身份权以及别的对心理造成极大精神痛楚的保护。比如近几年反复发生明星、名流告网站不实报道其私生活案件，对这种适用民法上规定即可，就不再赘述。
实在即便是我国民法中罗列的十几种人身权都早已滞后于期间发展，不利于民事主体精神权益的保护了，社会各界要求新增权利的呼声震天响，所以综上所述，无论是哪种意义上的人身权，对其扩充是大势所趋，人心所向。
2 、放宽判断精神损害补偿的条件和限额
根据民法通则，我国著作权法第46和47条进一步明确，“有下列侵权行为的，应当根据情况负担停止侵害、消除影响、赔礼致歉、补偿损失等民事责任”。这里的“补偿损失”含糊其辞，怎样正确理解？笔者以为，它应当既指对财产权利造成损害的补偿，也含对人身权的精神损害补偿金，不然是片面的。2001年3 月《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害补偿责任若干问题的表明》第8 条规定，精神损害补偿适用条件是：假如未造成严峻后果，对精神损害安慰金的请求一般不予支持，由于根据具体情形判令其停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼致歉已经足以补充作者的精神损失：只有因侵权致人精神损害造成严峻后果的，前述的救济手段不能够补充作者的精神损失的，法院才可根据受害人的请求判令侵权人补偿相应的精神损害安慰金。
不难看出，我国法律对精神损害补偿限定了苛刻的条件：首先，它以停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼致歉这些救济手段为前提，也就是说，这些手段不先采用，就绝轮不到精神损害补偿金的份，作为救济手段它是不能与那些不相上下的，就比如是足球场上的“冷板凳”与替补分子，很难有用武之地；其次它强调侵权行为的危害达到恶劣程度、造成了严峻的后果。那么试问作甚恶劣程度，作甚情节严峻？至今也没有明确的答案，立法者也难自作掩饰，可操作性差。
笔者倒以为，精神损害补偿作为一种受害人的权利，当与别的救济手段平等、共同构成一有机团体，而不是彼此倾轧、先后排序的；精神损害与人身权紧密依连，作为情绪、情感、思维、意识的心理与精神，对它的损害险些无处不在，只不过是程度轻重不同而已。精神损害求偿权是受害人权益保障非常重要的途径，不能条件过于苛刻，近似鸡蛋里挑骨头的为难之。具体讲，我国法律必须放宽当前的限定条件，积极鼓励受害人人身权受侵占时，可同时选择、请求上述各种救济手段，法院应予以受理，具体判断是否补偿。至于补偿金额，不宜规定最高限额，可借鉴英美国家奉行的“酌定原则”，即“不订定统一的补偿标准，而由法院根据案件的具体情况酌定”[17]，参照侵权人的不对程度，侵害的手段、场合、行为方法等，侵权行为造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人负担责任的经济本领及当地平均生活水平等多方面的因素综合考虑。
【结语】：任何制度都有两面性，网络的迷人之处就在于其丰富的信息资源，可由此引发的权利纠纷问题、网络作品侵权认定问题却也让人们亘古未有的头疼，这其中还涉及复杂的专业技能问题；但我国现行法律制度远远滞后于期间发展才是最根本的原因，旧瓶装不了新酒，从久远角度看，网络数字化只会越发普及，我国尽快专门订定一部网络单行法律已相称必要。
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[1] 网络作品极大弱化了传统著作权专有性、地域性、时间性等法律特征，与以往的著作权纠纷在主体、客体、侵权行为方法以及诉讼管辖、补偿方法等问题存在很大的不同 .
[2] 这里所说的数字化技能是指依赖计算机技能把由文字、数值、图形、图像、声音等形式构成的信息输入计算机系统转换成以0 、1 表示的二进制数字利用通讯技能加以传送，并在需要时把这些数字化了的信息再还原成文字、数值、图形、图像、声音等形式的技能。
[3] 原告陈先生于1998年5 月10日以“无方”为笔名，在其个人网页《3D芝麻街》上，发表了《戏说MAYA》一文，并注明“版权全部，请勿刊载”。而被告《电脑商情报》在未经他同意的情况下，于1998年10月16日将这篇文章登在其第40版上。陈先生以为自己的著作权被侵占，要求被告公开致歉，支付稿费 231元，同时支付处罚性稿费5 万元并负担诉讼费用。被告同意根据国家有关稿酬标准，支付陈先生231 元稿费，但被告以为自己无侵权存心，此稿是读者投入报纸电子信箱的，稿上未写真实姓名和地点，无法发送稿费，因而不同意向原告致歉。最终法院判决被告停止使用原告作品，登报公开致歉，向原告支付稿酬并补偿损失924 元，负担2000余元受理费。
[4] 同[1] ；赵强，“试论网络作品著作权的侵权和保护”，《南京师大学报》，2000年5 月第三期；关永宏，段淳林，“试论网络作品著作权侵权及其认定”，《山西师大学报》，2004年4 月，第29卷第2 期；王晶，“试论我国网络作品著作权的侵权与保护”，《江西社会科学》2005年第5 期等几十篇文章。
[5] 公道使用有广义和狭义两种理解，广义的公道使用就是国际公约、条约和国际惯例中规定的版权的限定与破例，包罗公道适用、法定许可和强制许可等；而狭义的公道使用是指我国著作权法第22条规定的公道使用。在这里仅探究狭义上的。
[6] 见现行著作权法第22条。
[7] 欧洲议会与欧盟理事会2001年5 月22通过并己见效的《协调信息社会版权和相干权特定方面的指令》延续大陆法系一贯的严谨，其中第5 条专门穷尽罗列了复制权的破例与限定各种情况。欧盟上述罗列的限定与破例内容险些占该指令全部内容的四分之一。
[8] 商建刚，“试论我国网络版权的侵权问题——兼议我国著作权法的修改”，百度网站发布，2004年5 月16日。
[9] 蒋志培，“网络作品的公道使用与著作权侵权行为”，《中国专利报》，2005年3 月11日第2 版。
[10]谭莜清，“报刊未经许可复制转载网络作品涉及的法律问题”，《人民司法》，2005年7 月。
[11]规定：向公众传播的权利（Right of Communication to the public）是指文学和艺术作品的作者享有的、以授权将其作品以有线或无线方法向公众传播，包罗将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可得到这些作品的专有权利。
[12]明示的意思表示是指行为人以语言、文字或别的直接表意方法表示内涵意思表示的表意形式。默示的意思表示是从行为人的某种作为或不作为中推断出来的。
[16]张秀萍，“试论网络作品著作权的几个法律问题”，《前沿》，2005年第6 期。
[17]魏振瀛，《民法》，北京大学出版社，高等教育出版社，2006年1 月。
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