论文摘要 近年来，“大义灭亲”事件屡屡见诸报端，引发社会民众热烈讨论：将大义灭亲作为义务强加于凡夫俗子身上是对社会伦常的一种挑战，在当前尊重和保障人权，构建社会主义和谐社会的背景下，确立亲属拒证权确属大势所趋。本文从论证确立亲属拒证权的必要性出发，对我国关于亲属拒证权的立法提出了若干设想和建议，以求抛砖引玉。

　　论文关键词 大义灭亲 亲属拒证权 保留 告知义务

　　2009年，歌手满文军因作证其妻子李俐容留他人吸毒，最终李俐因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年，并处罚金贰仟元。该事件引起社会公众对其“大义灭亲”之举的非议：满文军最终在亲情伦理和法律义务之间做出了选择，顺从了现行刑事法律加诸于其身上的法律义务作出其妻有罪的证言，但一段曾经令人称慕的美好姻缘，沦为为娱乐八卦中的题材。笔者不禁沉思：“大义灭亲”这种行为对亲情伦理以及亲人之间相互信任的冲击该如何解决呢？法律的终极目标是社会的长治久安而非一时之安！法治和人性该如何在当前的社会情境下相融？
　　在我国，法律制度逐渐完善，但诸多冲突的许多事件是法治和人性的关系渐渐进入社会民众的视野，引起众多思索。休谟曾经说过：一切科学与人性是有关系的。法律作为一门人文社会学科更是如此，一方面，法治是为了社会总体的长治久安而压抑人的本性，但另一方面，法治是以人的全面发展为目标，其中，人性是重要的因素，因此，终极的法治目标是与人性相契合的。推而言之，法律制度的设计应当体现对人性的尊重，其不仅仅是一种教条，更应是人的权利和价值的保证书。刑事诉讼法孜孜以求的目标有两个：一是惩罚犯罪，二是保障人权，在法律构建的进程中如何实现这两项目标的平衡是一个值得探讨的问题。值此新刑诉法修改，亲属拒证权内容入法，亲属拒证权的建立业已成为学者以及其他法律从业人员关注的焦点。

　　一、亲属拒证权的内涵

　　在刑事诉讼中，所谓亲属拒证权是指有证人资格的人因其特殊的身份关系而享有的拒绝提供证言的一种特殊权利，这种特殊的身份关系是基于该具备证人资格的人与犯罪嫌疑人或者是被告人具有的特定的亲属关系。因此，亲属拒证权制度在一定程度上牺牲案件真实以维系亲属间的社会伦常以维护社会的单位—家庭及婚姻关系的稳定，从而促进社会的安定和谐。
　　然而亲属拒证权也并非绝对权利，在利益权衡的时候其应当受到一定限制。上已述及，亲属拒证权制度是法律对人类亲情和伦理的有限让步，是为了维护家庭的和睦和稳定。但是当涉及到国家根本利益时，个人和家庭的利益就应当让步，当然不能适用该拒证权的规定，凡具备证人资格的人员应当对自己所了解的案件情况等事实进行作证，以维护国家的根本利益，此时，前述的具有特殊身份的人也不能排除在外。

　　二、亲属拒证权设立的基础

　　首先，亲属拒证权的设立与刑诉法保障人权的目标是一致的。新刑事诉讼法强调对人权的保障，亲权是人权的一种，也是一种受法律保护的权利，是个人权利的一个重要体现，亲属拒证权体现了对个人权利的高度尊重，纵观我国传统法律中的“亲亲相隐”制度，横观西方国家关于亲属拒证权的相关立法规定，都体现出了对伦理亲情的关怀和对亲属间信任的尊重，表达了法律对人权的认可和保障。
　　其次，亲属拒证权设立与社会民众法律信仰的确立是相互支撑的。不仅法治的建设需要广大社会民众对法律的信仰来推进，而人民只有产生对法律的认同感，才能信仰法律，才能最大限度的参与到法治建设中，因此，法律制度的制定绝不能和社会伦理道德相背离。在刑事诉讼过程中，如果强迫亲属作证，大义灭亲，这是挑战基本的社会关系和伦理，显然会破坏社会和家庭之间的平衡，势必冲击社会业已形成的道德观念，导致人们会对法律产生质疑，不利于人们遵守和信仰。因此，确立亲属拒证权制度，尊重罪基本的社会伦理，是民众建立法律信仰的有力支撑。
　　最后，亲属拒证权制度的设立有利于当今和谐社会的建设。家庭作为社会的基本单位，是整个社会和谐稳定的纽带，亲属拒证权的确立，对于增进家庭成员之间的信任具有极大的意义，这样是促进整个社会相互信任，构建和谐社会的心里基础。

　　三、我国关于亲属拒证权立法的现状

　　我国封建社会时期的亲亲相隐制度已有二千多年的发展历史，古代的“亲属容隐”制度隐含的对人性的尊重和追求和谐的理念，和当今西方国家的亲属拒证权的理念是一脉相承的，但在新中国成立之后，亲亲相隐制度一度作为封建社会的渣滓被抛弃在立法框架之外。
　　在新刑诉法之前，基于打击犯罪、保卫国家和社会利益的目的的考虑，我国立法对亲属拒证权制度进行了回避。纵使随着社会法制建设的深入，学者对于此制度的讨论也仅局限于理论层面，1996年《刑事诉讼法》第48条的规定了任何知道案件情况的人作证的义务，对亲属拒证权予以了否认。
　　然而，亲属作证的弊端却不可忽视。首先，亲属证言的证明力较弱。从证据规定看，证人证言的证明力与证人的身份是息息相关的，近亲属很可能念及亲情或者考虑到自身的利益，不愿作证，或者作伪证。其次，亲属作证不仅会造成证人精神上的痛苦的后果，同时，还会造成被告人以及犯罪嫌疑人对证人的仇恨和失望，破坏了正常的社会伦理关系。这不仅与刑事诉讼法所追求的人权保障理念相背离，同时也与当今构建和谐社会的要求相背离。
　　新的刑事诉讼法修正案已于今年3月14日全国人大审议通过后颁布，2013年1月将在全国范围内生效实施。新刑诉法“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，规定被告人的配偶、父母、子女除外”首次对近亲属拒证权进行了立法规定，颠覆了以往关于“大义灭亲”的司法规定。这是刑事诉讼法的保障人权方面的一大进步，是与当前和谐社会构建的目标是一致的。

　　四、亲属拒证权建立的若干设想

　　纵观世界各国的刑事诉讼法律规定，几乎都有亲属拒证权法律制度，如何吸收我国古代“亲属容隐”制度之合理成分，同时借鉴其他西方法治国家相关先进的立法经验，笔者结合我国目前的立法情况，从以下几方面提出杜我国亲属拒证权制度立法的若干设想：
　　（一）关于亲属拒证权的适用对象
　　前已述及，刑事诉讼法的目标有两个，一是惩罚犯罪，二是保障人权。亲属拒证权在一定程度上牺牲了对案件的真实发现，当然，价值是多元的，为了兼顾多元的价值，在某些特定的时候刑事诉讼价值权衡的结果是，必须限制对这一权力的行使以保护更大的价值。因此，在亲属范围的设定上必须要适宜：范围如果过大，打击犯罪目标则难以实现，司法的效力和权威将大打折扣，范围过小，伦理的维护将不能实现。笔者认为，在现阶段，“亲属”的范围应当限定在犯罪嫌疑人、被告人的配偶、直系血亲或者姻亲的范围内。
　　（二）关于对某些犯罪的保留
　　出于对多元价值权衡考量的结果是，对特定的犯罪做出保留，无论我国古代的亲属容隐制度还是西方国家的亲属拒证权制度，都存在一定的保留，这是合理的。因此近亲属所享有的拒证权不能超过了限度。首先，危害国家安全及利益的恶性犯罪等犯罪，可以禁止适用亲属拒证权。其次，亲属之间的犯罪诸如虐待罪、亲属间故意伤害，亲属间的性犯罪等，也不能适用亲属拒证权，因为亲属间的犯罪行为本身即违背了社会伦常，此时不作保留，仍允许亲属拒绝作证则明显违背立法原意。最后，在一些若允许行使拒证权的情况下可能产生显示的危险或者重大危险的情况下，立法可以赋予法官对是否允许亲属拒绝作证的自由裁量权，由法官结合具体案情作出判断。
　　（三）关于亲属拒证权的告知程序规定
　　能够行使权利的前提是知道权利的存在，为了确保亲属拒证权的行使，法律应当规定司法机关的告知义务，司法机关应当告知相关亲属证人享有该权利，由该证人自愿选择是否行使。如果司法机关未履行告知义务，那么司法机关从近亲属证人处获取的证据应当被视为非法证据，此时应当使用非法证据排除规则，排除对该证据的使用。

　　五、结语

　　罗尔斯曾经说过，法治所要求或者禁止的行为应当是人们合理被期望能够去做或者能够被避免的行为，法治不能提出一种人们并不可能做到的义务，否则，人们的自由权将不堪重负。在我国法治建设过程中，无论法律规定抑或司法实践，都应当彰显对人性的保护，体现对人性的关怀，这也是法治的应有之义。作为维护社会公平正义的最后一道防线，司法更应当成为人权保障的坚固堡垒。亲属拒证权的确立和完善是大势所趋，是和谐社会建设的内在要求。