论文摘要 本文以“偏僻角落”的中国最基层社会——“奴隶社会活化石”——凉山彝族的婚姻习惯法为研究对象，以《<婚姻法>司法解释（三）》的出台为背景，通过对彝族传统婚姻法文化与我国当代婚姻制定法之间冲突与矛盾的意义解读和法学反思，试寻求一条实现二者调适与合作、协同与兼容的有效路径。

　　论文关键词 彝族 习惯法 夫妻财产

　　凉山彝族是我国唯一一个由奴隶社会直接进入社会主义社会的民族，其所具有的独特原生态婚姻法文化，作为法律多元格局的一个典型范本折射出少数民族地区法文化的博大精深。但民族习惯法与国家制定法之间的矛盾与冲突也成为制约少数民族地区法文化发展的一个瓶颈。正当《<婚姻法>司法解释（三）》出台并在社会各个阶层引起强烈反响之际，位于四川凉山彝族自治州的少数民族是否会对这一新司法解释敏感？彝族传统婚姻法文化与我国当代婚姻制定法之间冲突如何调试？鉴于此，本文将从凉山彝族的传统婚姻习惯法及其成因展开叙述，分析《<婚姻法>司法解释（三）》与凉山彝族传统夫妻财产关系的矛盾及其对凉山彝族的积极意义，试寻求一条实现二者调适与合作、协同与兼容的有效路径。

　　一、凉山彝族婚姻习惯法中的夫妻财产关系考察

　　由于独特环境条件的影响，凉山彝族形成了独具特色的婚姻法文化，如“同族内婚”、“等级内婚”、“家支外婚、姑舅表优先婚与姨表不通婚制”等。此类习惯法在当地以属人原则的方式作用于彝族的婚姻。首先，“家支”作为凉山彝族事实上的政权势力，对彝族人的婚姻问题起着决定性的作用。男女双方结婚，必须严格地考虑对方的家支势力，并经本家支同意才能有效。可见解前的彝族青年是完全没有婚姻自主权的。其次，凉山彝族的婚姻习惯法中有“买婚”传统，即男方为迎娶女方而须向女方父母支付的一笔身价钱。彝语中“结婚”一词，最早就是“买老婆”之意。“买婚”使得女方沦为婚姻交易的对象，严重地贬低女方在夫妻关系中的主体地位。制约因素的存在不仅导致女方嫁入男方家时是没有“婚前财产”的，也决定了男方家的财产至始至终当然地归男方所有，制定法上的“夫妻共同财产”无法实现。

　　二、当代凉山彝族夫妻财产关系的影响因素

　　（一）文化因素
　　1.民族信仰的制约
　　法文化本身有巨大的感召力，法律的运行不仅是国家意志的实现，也是地方文化的实现，其中民族信仰是影响凉山彝族婚姻文习惯法的关键因素。在凉山彝族的传统文化中，毕摩信仰、习惯礼法、等级制度、家支组织四要素是凉山彝族传统社会的主要支柱，也是理解当地文化的四把钥匙。而婚姻制度是连接这四把钥匙的重要链环：家支组织界定通婚的范围；等级制度规定等级内婚的硬边界；习惯礼法用特殊的机制处理婚姻纠纷；毕摩信仰强化对传统的尊从。其中，毕摩传教在彝人心中具有强大的影响力，也是其信仰的核心。毕摩，是彝族的神职人员、彝族法文化的保存者与传播者，也是宗教仪式的主持者，他以祖灵的名义强制人们恪守婚姻规则，如果触犯而被家支开除。由于毕摩的作用，使得“祖宗的规矩”不仅长存于彝人心中，更是体现在彝人行动中。
　　2.婚姻传统的影响
　　“买婚”、“身价钱”是奴隶制婚姻的必然产物并延续至今。“买婚”使得女方沦为婚姻交易的对象而失去独立的家庭地位。笔者亲眼所见一对彝族夫妻“赶场”：男子空手走在前面，其身后跟着背着一大箩筐土豆的年轻妻子。待土豆卖完了，男子仅仅给妻子买了两个馒头即打发其回家，而自己把所有的钱拿过来在小酒馆里呼朋唤友。在这种社会心理下，根本无法落实婚姻法上“婚姻关系存续期间夫妻一方取得的财产归双方共同所有”的规定。
　　（二）经济因素
　　1.经济落后凸显家支力量
　　经济是影响凉山彝族婚姻文化的根本因素。生产力水平低下，经济收入极其有限，单凭个人力量难以抵御和应付各类急难事件，唯有依靠建立在血缘关系之上的个人纽带资本（bondingcapital）的作用。因此，以血缘为纽带结成的社会组织在凉山彝族社会起着支配作用，家支成为维系传统婚姻形态的坚固堡垒，直接排除国家制定法的效用范围，客观上使凉山彝族婚姻文化能够持续存在。
　　2.交通闭塞阻碍地区交流
　　凉山地区地势险恶，交通落后，有史诗佐证：“支格阿龙啊，对这俩塔博，高山不相连，云雾来相连，平坝不相连，江河来相连……。地势复杂导致交通闭塞，而交通闭塞又会进一步加剧地区封闭、阻碍文化交流，制约经济发展，这似乎形成为了一个恶性循环的梦魇。因此，千百年来外面世界有关婚姻文化的流变改革并没有明显地影响到凉山彝族人民。尽管解放后国家在凉山地区大力宣传贯彻婚姻法和新的婚姻思想，但其适用效力也在凉山地区大打折扣。

　　三、《<婚姻法>司法解释（三）》与凉山彝族婚姻习惯法的矛盾

　　彝族法文化中不仅有人们共同遵从的行为准则和道德风尚，还有高效便捷的纠纷解决机制，缓解司法压力、弥补司法资源。凉山彝族的婚姻习惯法对夫妻之间财产关系的协调、补充等有一定的积极作用。比如夫妻在婚姻关系存续期间不会因一方婚前财产产生的孳息、自然增值等的归属产生纠纷。并且由于夫妻之间财产关系的不对等性，往往可以纯洁婚姻目的，有利于婚姻稳定。但同时不可否认彝族婚姻习惯法中很多成文或不成文的规定均对现代文明的夫妻财产关系具有消极作用：
　　首先，“身价钱”这一落后的买卖婚姻习惯若不能消除或予以文明改造，那么女方在家庭地位、夫妻关系方面永远不会有实质的提升，婚姻法所倡导的夫妻地位平等、夫妻财产共有成为一张永远的空头期票。更重要的是，“身价钱”婚姻使得女方在婚姻缔结时是没有个人财产的，由此便在很大程度上排除了《<婚姻法>司法解释（三）》第五条“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”的适用。

　　其次，“转房制”亦是一种通过剥夺女方继承权而单独维护男方家族利益的落后习惯礼法。基于高额的身价钱支付，女子婚后便成了夫家的“私有财产”。即使男方去世，女方也仍然没有婚姻自由的权利，须按习惯法实行转房，转给其胞弟、胞叔侄、堂兄弟等，以保持姻亲关系，巩固本家支的势力。妻子的法律关系主体地位被完全剥夺和践踏。在这种习惯礼法的调整下，若丈夫死后妻子无权继承丈夫的合法财产，而应按照转房制的习惯“净身出户”，去嫁给夫家的其他兄弟叔侄。“转房制”的存在使得婚姻法中关于夫妻共同财产的规定以及继承法中关于继承财产的划分、夫妻之间继承权的规定在彝族婚姻习惯法的调适下形同虚设，无法发挥应有的作用。
　　其三，彝族法文化中关于“解除婚姻关系”的独特规定也使得夫妻之间合法的财产分割模式无法实现。在凉山彝族地区离婚不一定都是按法律程序来的，他们有一套自己的处理方式：即由说媒人及当地有影响力的长者来调解，按男女双方哪方理亏来决定给对方赔偿多少，最后一般都是以赔偿金钱而告终的，女方是没有权利提出分割夫妻共同财产的。这就使得《<婚姻法>司法解释（三）》第十条、第十二条中关于离婚财产分割的规定的适用效力大大减损。

　　四、彝族婚姻文化的尊重与国家法价值协调的建议

　　（一）进行协调的必要性
　　1.国家法律对婚姻家庭秩序构建具有先进性与科学性
　　国家法律对彝族婚姻文化具有调适上的先进性与科学性。凉山彝族由于落后的经济基础从而导致其立法具有明显的阶级性与封闭性，立法技术的缺陷导致习惯法原始且落后，而落后的婚姻习惯法反过来又影响着婚姻财产关系等经济生活的驻足不前。因此，针对彝族婚姻法文化中的落后思想，必须利用进步、科学的制定法来实现协调，实现彝族婚姻文化的文明与进步。
　　2.文化根基对婚姻家庭秩序构建具有重要性与权威性
　　在凉山，根深蒂固的婚姻习惯法也有不可替代的作用。毕摩信仰、家支制度对彝族婚姻关系调整了几百甚至几千年，必有其存在的合理性。如严格禁止家支成员通婚、姨表不通婚等符合国家法对婚姻缔结实质要件的基本要求。但由于受到“法律一元主义”、“国家法中心主义”的影响，学者容易抛弃习惯法和民族本身的视角站在国家法高度，“俯视”习惯法，“结论预含在前提中”，导致所得结论往往对于原生态法文化的保护不利。我们应该看到彝族婚姻习惯法在彝族人的心中有极大地权威，能够得到自觉的遵守，充分发挥习惯法中的合理因素对婚姻关系的调整尤为必要，从本土法文化资源中为中国当代法治建设实践吸取丰富、独特的滋养元素。
　　3.二者协调补充——形成合力
　　彝族婚姻习惯法作为一项民族地方性文化，应当与国家婚姻制定法共同维护着当地的婚姻秩序。彝族婚姻习惯法并已经被彝族民众普遍接受并成为其生活准则的重要构成。随着社会的发展，彝族婚姻习惯法与国家婚姻法之间存在着种种差异，而要解决这种冲突，必须在维护文化多元的前提下，给予彝族婚姻习惯法充分的认可和尊重，承认彝族婚姻习惯法对于国家婚姻法的补充和协助作用，充分发挥家支、德古、毕摩的积极作用，倡导对彝族原生态婚姻法文化的保护与传承，并最终通过构建两者间的协调机制来实现两者文化的调适与建构。
　　（二）进行协调的可行性
　　1.制定民族单行条例将婚姻法变通执行
　　要实现彝族婚姻习惯法与国家法的协调，首要的任务是在“开放的本土论”思想指导下坚持合作、互补，顺应、提炼、融合，充分发挥自治地区的立法权。具体到调整婚姻财产关系来说，凉山州立法机构应在尊重《中华人民共和国婚姻法》及相关司法解释原则性规定的前提下，制定符合凉山彝族婚姻文化及地方民情的切实可行之办法，并通过单行条例的形式对司法解释进行一定的变通执行。通过自治州人大立法权的行使，将婚姻习惯法中的合理因素予以法律效力，进而达到习惯法与国家法的协调与融合。即采用自然演进型的正式法进入模式（习惯——习惯法——正式吸收入自治规范）将彝族法文化中的先进内容纳入制定法的范畴。
　　2.构建民间协调机制
　　要在婚姻习惯法与国家制定法的协调中治愈二者的“断裂”，实现制定法在彝区的变通执行，必须致力于构建民间协调机构，在习惯法与国家法中寻找一个平衡点，在符合国家法的基本原则下充分发挥习惯法的调适作用。在这项重要工作中，“德古”必不可少。“德古”熟知习惯法历史与彝族现状，被誉为彝族的“法学家”，彝族法文化中的“法官”、“律师”。“德古”精通习惯法并传播法律观念，在当地具有相当的威望，能够在法文化协调中发挥重要作用，因此有必要将“德古”力量整合其中。