论文摘要 在刑事诉讼中，证据是核心，诉讼程序一经启动，从开始到最后都围绕着证据运行。但是在运行过程中会受许多因素的影响，非法证据便是其中最主要的一个。本文基于笔者自己对新刑诉法及司法解释“非法证据排除规则”的理解，浅述该规则确立的意义，同时对完善证据制度提出自己的建议。

　　论文关键词 非法证据排除规则 举证责任 程序正义 保障人权

　　一、怎么理解“非法证据排除规则”

　　（一）关于“非法证据排除规则”的争议
　　1.非法证据的范围问题。对于什么是非法证据，2010年《证据规定》未出台之前，从“两高”的司法解释来看，非法证据主要是指证人证言、被害人陈述、被告人供述等非法言词证据，不包括物证、书证、勘验检查笔录等非法实物证据。但是理论界认为不能只根据证据的表现形式来界定是否属于非法证据，因为侦查人员工作上的疏忽、业务不熟悉或者法律意识淡薄等原因收集来的实物证据也可能是非法证据。从新刑诉法的修改情况来看，学术界的观点最终为立法机构所采纳。
　　2.非法证据的效力问题。关于非法证据的效力问题我国学者持不同的意见，归纳起来主要有完全排除说、事实肯定说、区别对待说、线索转化说、权衡采证说等。大多数学者都认为，非法证据排除规则不应当把所有的非法证据都排除掉，对于那些通过轻微违规行为所获得的证据不应当适用非法证据排除规则，比如侦查人员在讯问时的一些不影响证据真实性的失误。如果将这些存在瑕疵的口供笔录一律排除，会导致很多案件的证据不完整，形成不了证据链条，其结果是使本该受到制裁的人逃脱法律的制裁，逍遥法外。从新刑诉法第54条规定来看，本次立法对非法证据作了两种分类：强制排除和可补正（或作出合理解释）排除。这就让侦查机关负有解释和说明争议证据的义务，同时也赋予了法官一定的自由裁量权。
　　3.举证责任问题。我国刑事诉讼实行“谁主张、谁举证”的原则，如果被告方向法院申请排除非法证据，就必须提交非法取证行为存在的证据，即证明责任在被告一方。而律师界和诉讼法学界则认为，排除非法证据过程中证明责任的分配应当借鉴行政诉讼中“举证责任倒置”的分配方式。新刑诉法第56条第二款规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”从规定内容上看，依然没有采纳“举证责任倒置”的建议，只是强调被告人及其辩护人负举证责任，法官只有在对证据收集的合法性产生质疑时，才能要求公诉人和侦查人员承担证明责任。在刑事诉讼中，警察和检察机关是代表国家行使犯罪追诉权的，其所进行的活动理应符合法定的程序和要求，当其行为的合法性受到质疑时，当然应由其自身承担证明其行为合法性的责任。“举证责任倒置”是我国刑事诉讼举证责任发展的一个趋势，在以后的立法中应当会逐渐确立。
　　（二）“非法证据排除规则”的内涵
　　非法证据，即含有非法因素的证据，包括获取主体、获得手段、证据内容、表现形式和其他程序违法的证据。非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，以非法手段取得的证据不得被用来证明被告人有罪。随着我国法治建设水平的提高和刑事司法制度改革的进展，一个证据能否在法庭上提出并被采纳面临着越来越多的限制和要求，法律对于证据材料转化为可作为定案依据的条件和资格要求愈发严格。这些要求主要包括以下两个方面。
　　1.证据能力问题，即事实材料转化为定案依据所必须具备的条件和资格，这与证据的关联性、合法性有关。比如，侦查人员通过刑讯逼供获得的口供是真实的，但由于获取手段违法，导致口供丧失了转化为定案依据的资格；或者侦查人员获得的事实材料是合法的，但是与本案毫无关系，不能被作为证据使用。因此，非法证据排除规则确立旨在对证据能力进行规范。
　　2.证明力问题，即证据是否真实，对待证事实的证明作用及其程度的问题。倘若一个证据是虚假的、不可信的或与其他证据矛盾的，则不具有证明力；如果一个证据的真实性没有问题，但它与案件本身关联不大或者没有关联，不能证明案件的任何犯罪事实，则该证据不具有关联性，也不具有证明力。
　　（三）“非法证据排除规则”的外延
　　1.非法言词证据。从新刑诉法第54条的规定来看，我国非法言词证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。
　　2.非法实物证据。非法实物证据主要包括物证、书证、勘验检查笔录等。新刑诉法第151条第一款规定“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。因此，如果被引诱者没有犯罪的主观故意，只因禁不起诱惑而实施了犯罪行为，这种引诱侦查所获取的实物证据应予排除。但是新刑诉法第151条第二款规定“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付”，认可了对于特定类型案件采用“控制下交付”等侦查措施获得证据的效力。另外，新刑诉法吸收了《国家安全法》、《人民警察法》的规定，增加了严格规范技术侦查措施的规定，据此规定，依法采取技术侦查措施所获取的实物证据也是合法有效的。

　　二、确立“非法证据排除规则”的意义

　　（一）遏制非法取证行为，保证程序正义
　　在公诉案件中，面对以国家为背景的公诉机关的控诉，不管个人力量如何强大，在国家的力量面前也是显得无比弱小。这就使得参与诉讼的控辩双方诉讼能力的不对等。除了利用赋予被追诉人一系列诉讼权利来平衡这种不对等的方法之外，还应该使整个诉讼的过程处于一个公平公正公开的环境中，以使控方滥用权力的空间最小化。一个依靠正当程序所作出的裁判结果，一定是符合客观真实的，公众也是乐于接受的。因为他们关心的不仅仅是裁判的结果，更重要的是还有获得此结果的过程。边沁曾指出：“对于法的实体部分来说，唯一值得捍卫的对象或目的是社会最大多数成员幸福的最大化，而对于法的附属部分来说，唯一值得捍卫的对象或者说目的乃是最大限度地把实体法付诸实施。”只有保证了程序正义，才能作出让公众信服的裁判结果。可能在这个过程中会有少数罪犯逃脱法律的制裁，但这是“将个人权利和自由看得很高的社会所必须付出的代价”。
　　（二）有效保障人权
　　控制犯罪与人权保障并重是现代刑事诉讼所追求的价值目标，非法证据排除规则体现了对人的保护，这里的人有两层含义，第一是层含义是犯罪嫌疑人或被告人，第二层含义是所有公民。这两层意义上的保护也是相互依存、相辅相成的。一方面，如果没有对犯罪嫌疑人或被告人权利的保护，通过法定的正当程序加以确认，那么在强大的国家机器面前，这个社会的任何公民都是潜在的犯罪嫌疑人或者被告人，所有人的权利都可能随时被剥夺，整个社会就没有了正义可言。另一方面，犯罪嫌疑人、被告人也是公民，对所有公民的保护也是对犯罪嫌疑人或被告人的保护，在没有依法定罪量刑之前，他们受社会保护的权利不能被剥夺。
　　（三）能促进法治观念转变，提高侦查技术水平
　　非法证据排除规则是对那些以侵犯公民宪法权利而获得的证据的所作出的否定性评价，这必将使控方的举证受到更加严格的监督，从而遏制违法侦查，从源头上减少非法证据。这也将促使侦查机关在侦破案件的过程中不断提升自己的侦查水平，发展出更多的相关技能，向着专业化迈出更加坚实的步伐。

　　三、“非法证据排除规则”的完善建议

　　尽管我国确立了“非法证据排除规则”，但是仍处于起步阶段，许多相关制度还未完善。为了满足证据立法和刑事诉讼制度的需求，顺应惩罚犯罪与保障人权并重的时代要求，我们还应该从以下几方面来着手完善：
　　（一）建立庭前证据展示制度
　　我国目前只有最高人民法院和最高人民检察院制定的一些有关非法证据的规定，没有建立庭前审查制度，以致于使非法证据可以直接进入法庭，出现在法官面前，对法官心证产生重大影响。对此，我们应当参照国外的制度设计，设置预审法官，由他来完成证据的庭前审查，将非法证据挡在法庭之外。当然，庭前审查法官要回避正式的开庭审理。关于证据证明力的问题，个人认为不应当在庭前审理中加以确认，而应该交由正式开庭后的法官予以确认。
　　（二）设制“举证责任倒置”制度
　　目前我国刑事诉讼程序中实行的是“谁主张、谁举证”的原则，如果被告方申请法院排除非法证据，那么就必须提交证据证明有非法取证行为存在，即证明责任在被告一方。这对被告一方相当不利，因为他们面对的是以国家为后盾的国家机关，从侦查到审判都处于绝对劣势，很多情况下即使存在非法取证，由于自身条件限制，也无法进行举证。新刑诉法第56条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”从规定内容上看，依然没有采纳“举证责任倒置”的建议，二者均强调被告人及其辩护人承担举证责任，法官只有在对证据收集的合法性产生质疑时，才能要求公诉人和侦查人员承担证明责任。这有悖于刑事证据法之价值选择的程序正义。证明控诉证据是否合法的责任由控方承担是现代法治国家原则的基本要求，也是程序公正理念的基本要求，还是举证责任理论的基本要求，是由刑事程序自身的特殊性决定的。
　　（三）完善侦查人员出庭作证制度，提升侦查人员出庭作证时的应对能力
　　基于以往实践中侦查人员的出庭作证率低，大多案件的审理审理甚至都不需要侦查人员出庭说明情况，新刑诉法已经明确规定必要情况下侦查人员应当出庭作证，说明其证据来源的合法性，这就对侦查工作提出了“两手都要抓，两手都要硬”的要求。一方面，要求侦查人员在收集证据的时候要尽量做到确实充分、有理有据，避免需要侦查人员出庭说明情况的场面发生；另一方面，在陈述取证过程的时候，一定要简明扼要、客观真实地反映当时的情况。