摘要:我国2001年的婚姻声中明确规定了探望权制度，使我国的婚姻法得到了进一步的完善。该制度为解决探望权的相关刘纷提供了法律依据，有利于保障未成年人的身心健康，同时对维护安宁的家庭及社会的和谐有着深远的影响。但在司法实践过程中，有关探望权的刘纷仍普遮存在，尤其是执行问题，时这一问题进行了探讨。

    关键词:婚姻法;探望权;执行问题

     探望权也称探视权，起源于英美法系，该制度的确立给不直接抚养未成年子女一方探望子女提供法律保障，得到世界许多国家及地区的认可，各国基于不同的政治制度、民族传统和习俗对其做了不同的规定。我国在2001年的婚姻法中设立了探望权制度。它的设立符合婚姻法的法律精神，在一定程度上既满足了父母的探望需求也有利于未成年人健康成长。但从相关条文中可以看出，我国关于探望权制度的规定可操作性不强，尤其是探望权的执行问题，还需要在今后的立法中进一步细化，进而使我国的探望权制度更加完善。

    一、探望权概述

探望权是指父母离婚后，不直接抚养未成年子女的一方享有的与子女联系、见面、交流等权利。I’〕探望权是亲权的重要表现，是不直接抚养子女一方履行抚养义务的重要内容之一。

    关于探望权的主体，子女及(外)祖父母能否因纳人到探望权的主体范围。从对子女的抚养角度来看，探望权是和直接抚养权相对的一种权利，不直接抚养子女的一方就应该有权探望子女，一定情形下的(外)祖母也当然有权利探望，只要不危害子女的身心健康。

    关于探望权的行使，根据我国婚姻法38条第二款的规定，探望权的行使有两种方式:父母协议和法院判决。在这两种方式中，父母协议应该优先。在司法实践中，探望的方式有看望型和逗留型。它们各有利弊，在协议或判决时，应该充分考虑探望人的生活居住条件、有无恶习等因素。笔者认为对10岁以下的孩子，只要不严重危及子女的身心健康即可，而10岁以上的孩子则应充分尊重其意见，若拒绝的理由确实合理，则父母的探望权应暂时停止。

    二、有关探望权的执行问题

在目前的司法实践中，探望权纠纷最多最重要的就是执行问题。当直接抚养子女一方不履行协助义务或者故意拒绝探望时，如何使探望权得到实现，就看法律如何规定。

    (一)问题的提出

2001年新修订的婚姻法增设了探望权制度，但仍不能很好地保护子女的身心健康。随着近年来离婚率的不断上升，探望权的纠纷也在不哪曾加，比如2003年9月22日中央电视台《今日说法》以《父亲的悲哀》为题报道了一个关于离婚后探望权的案件。北京市海淀区的周先生和马女士 1999年离婚，法院判决5岁的女儿由马女士抚养，孩子的父亲可以每月去看望一次。但当周先生按规定时间去看望女儿时，却见不到孩子。周先生就只有选择到孩子上学的学校见孩子一面。可女儿格外地排斥父亲对其的探望权，并把父亲的探望当做是一种负担和压力。无奈之下，周先生于2001年初起诉到海淀区人民法院，请求保护其合法权益。法院判决孩子每月必须让父亲探望两个小时，且在法官的监督下完成。尽管每次探望孩子始终对其进行排斥，但周先生仍不想放弃，因为他知道这是维持父女亲情的惟一方式，他每月去法院申请探视女儿一次。然而，孩子对父亲的抵触情绪一直没有改变。2003年5月，孩子向法院提出了中止执行的申请。法院认为探望权最主要的目的是保护子女的身心健康。多次的执行情况表明，孩子确实不想见父亲，并且是其真实意思表示，于是法院判决中止执行。

    这个案例是现实生活中确实存在的案例，针对这样的情形，我们不得不对有关探望权的诸多问题进行思考，尤其是执行问题。关于执行的问题，我国婚姻法规定得比较粗糙，使得探望权在执行过程中出现很多问题，包括中止执行问题和强制执行问题。

    (二)关于中止执行问题

首先，婚姻法第38条第3款规定:“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”从法条中可看出，中止执行的法定标准是不利于子女的身心健康，但何种情况对子女不利，并没有具体的规定。不同的人对不利于子女健康的理解不同，这样可能会出现同种情形却得不到同样的结果，给司法实践活动带来很多麻烦。。

    其次，探望权中止执行后如何恢复，法律只是规定了中止事由消失后应当恢复，并没有规定如何恢复。在司法实践活动中，主要有两种理解:一是中止事由消失后自行恢复，二是中止事由消失后由当事人申请恢复，因有不同的认识，也出现不少问题。

    (三)关于强制执行问题

婚姻法第48条规定:对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。法律规定的目的是能够通过赋予探望权强制执行的效力，使生活中存在的执行问题能够得到充分解决，但探望权属于身份权，涉及到人身，且要有利于子女的身心健康，不能强制执行。因此，探望权在执行过程中出现很多问题，主要表现在:首先，负协助义务的主体不明确。在探望权的行使过程中，直接抚养子女的一方负协助义务毫无疑义，但除此主体外是否还有其他义务主体，具体又是那些单位和个人。如果(外)祖父母阻挠探望权人行使探望权，是否属于不履行协助义务，法律中都没有明确规定。

    其次，探望权中没有明确的执行标的，且执行时间较长，执行程序难以终结。一般民事案件的执行标的是物、钱和行为，而探望权的执行标的是探望权及其行使方式，具有抽象性。另外，探望权是亲权的重要表现，是不直接抚养子女一方的抚养义务的重要内容之一，在子女成年前都可能会出现强制执行，往往是从离婚后到子女成年，是一个漫长的过程，如何认定案件是否已经执行完毕就十分困难。

    再次，执行的措施，法律没有进行规定，将执行措施与强制措施相混淆。民事诉讼法在执行程序中规定了很多执行的措施，但都不适用于探望权的执行。因为探望权的执行标的是探望权及行使方式，涉及到人身，且子女不是执行的对象和标的，应该是探望权的主体，这样使得探望权的执行没有相应的执行措施。虽然法院在执行时，若出现妨害执行活动顺利进行时，可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第(六)项的规定，予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

    但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定于第十章，其内容为对妨害民事的强制措施，并不是执行措施。

     三、解决探望权中执行问题的探讨(一)完善中止执行当出现严重不利于子女身心健康的情形时，应该中止执行。为了增强可操作性，我们应该在法律中做具体的规定，可以采取列举与概括相结合的方式对中止探望的情形作出明确规定，具体如下:(l)患有严重危害子女健康的精神病和疾病，尤其是传染病;(2)探望时对子女有严重违法或犯罪行为倾向，如有暴力性行为的;(3)借探望之机藏匿子女的;(4)有吸毒、赌博等恶习，将会严重影响子女身心健康的;(5)怂恿、唆使、引诱子女犯罪的;(6)其他严重影响子女身心健康的。{2〕出现上述不利于子女身心健康的情形时，法院应依法作出中止探望的判决。不利于子女身心健康的情形消失后，经人民法院确定其探望行为不会继续不利于子女时，可以恢复原来享有的探望权。〔3」应根据探望权人的申请而恢复，不适用自行恢复，探望权的中止是基于法院的判决，其他人都无权中止，如果自行恢复，中止情形何时消失，不宜衡量是否应已经对子女的身心健康无害，无法充分的保护未成年子女的利益。被执行刑罚，限制人身自由的(’除对子女有相关行为而导致的)，不应该中止其对子女的探望权，因其在很大程度上不会阿严重危害子女身，合健康的，不属于_t述所列的情形。另外，对子女明确拒绝探望的，若不是因为直接抚养方的影响，则应该考虑子女的身心健康，给予暂时的中止，因为离婚已经给孩子造成巨大的伤害了，不能再因为探望权的执行给孩子带去又一次伤害。

    (二)完善强制执行

探望权的执行是处理探望权纠纷的难点，执行问题解决的如何关系到探望权纠纷处理得怎样，也关系到探望权的制度的完善程度，因此，我们应该针对探望权执行过程中存在的问题进行完善。

    第一，明确有关个人与单位的协助义务。在司法实践中，探望的地方一般在直接抚养一方的家庭、单位，未成年子女所在学校等，因此，我们可以将探望的地方涉及到的单位和个人考虑为负有协助的单位与个人，一般包括:直接抚养子女一方当事人及照看子女的祖父母、外祖父母或其他相关人;未成年子女就读的幼儿园、小学及中学;抚养子女一方所在单位等。他们跟未成年子女的接触比较多，可以更好的给孩子及直接抚养人做思想工作，有利于案件的执行，也更有利于子女的身心健康。

    第二，采取相应的强制措施弥补无执行措施的局面，但应当适度，同时4故好思想教育工作。对妨害民事诉讼的强制措施，是指人民法院在民事诉讼过程中，为了保证民事审判活动的顺利进行，对实施有妨害民事诉讼秩序行为的人采取的具有制裁性质的强制手段产碍〕它与执行措施不同。在执行过程中区分不同的情形，采取相应的强制措施迫使其履行。一方面，子女拒绝探望时，如果是子女的真实意思，不得强制执行;如果是因直接抚养方的错误教育等而不愿接受探望的，应对直接抚养方进行劝说，并对子女进行有利教育，让他们接受探望，若屡教不改，情节严重的，则可以给予直接抚养人罚款、训诫。另一方面，父母拒绝探望或拒绝协助探望时，通过说服教育，使其对自己的违法行为有所认识。对无故阻挠等负有协助义务的直接抚养人，可以采取一定的强制措施，包括罚款、拘留等，但我们在适用时要适度，尽少适用拘留等限制人身自由的强制措施。

    第三，情节严重时，可将不履行协助义务作为变更抚养关系的法定理由，必要时设立精神损害赔偿制度。离婚后由那方直接抚养，是法院的判决和当事人的协议决定的，尤其是法院的判决，作出判决时对当事人的情况不一定很了解，若直接抚养子女一方出现不利于子女健康成长的情形(与中止时相同)，并拒绝另一方探望，另一方更有利于子女的健康时，可以允许不直接抚养方向法院提出变更抚养关系的申请。另外，直接抚养子女一方拒绝对方探望子女，或采取各种手段阻止时，将会给探望权人和子女带去极大的痛苦，侵犯不直接抚养方和子女的探望权，探望权又属于身份权，我们可以引进精神损害赔偿制度。当受害方的合法权益受到侵犯，情节严重，如精神失常等，受害方可以提起侵权诉讼，要求精神损害赔偿。

    探望权的设立标志着我国婚姻法律制度的不断完善，但在现实生活中存在很多问题，如主体范围、中止执行、强制执行等，其中最重要的就是执行问题，当出现严重不利于子女身心健康的情形时，应当中止探望权的执行，不利情形消失后，应经当事人的申请恢复探望权，并应该将中止事由细化;在强制执行过程中，因探望权性质的特殊性，若将责任全交给法院，会不利于执行问题的真正解决。我们需要未成年子女的父母及其单位，照顾未成年子女的(外)祖父母及所在学校共同努力，使探望权制度更加完善。

    参考文献:

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