[摘要]一场关于司法职业化、司法大众化和民主化的讨论在学界展开，而争论实质在于如何在司法公信力削弱的背景下重建司法的正当性。尽管司法大众化在过去很长的时期内保证了公众对司法的信赖，但由于社经环境的变化，现在亟需一种与司法职业化相容的司法民主方式以实现司法正当性的重建。
[关键词]司法民主；司法职业化；司法大众化；司法正当性
一场关于司法职业化、司法大众化和民主化的讨论在陈忠林教授、贺卫方教授、何兵教授等饱学法儒之间展开。由于争论的议题与法官遴选、审判方式、法院作用乃至司法理念等问题息息相关，这场论争远不是言辞之争或学理之争，而是关乎“司法改革向何处去”的大问题。在各方聚讼纷纷之中，我们不妨先心平气和地追问一句：何为“司法大众化”和“司法民主化”?它们对当前司法改革的意义又是什么?
一、司法大众化与司法正当性
1944年4月27日，毛泽东在同谢觉哉谈论边区司法问题时明确指出：“司法也该大家动手，不能只靠专间案子的推事、裁判员，还有一条规律：任何事都要通过群众。”。毛泽东的这一论断为肇始于上世纪四十年代陕甘宁边区的“大众司法”制度奠定了“群众路线”的基调。新中国建立之后，人民司法对群众路线的贯彻得到了进一步地提倡与发扬，第一任最高法院院长沈钧儒就强调指出：“人民司法工作，是依靠人民、便利人民、为人民服务的工作，人民司法工作者应该全心全意为人民服务；因而群众路线是人民司法的一个基本问题。”在群众路线的指引下，民众通过公开审判、就地审判、巡回法庭、人民调解、人民陪审、人民团体代理等一系列富有特色的大众司法制度广泛参与到司法活动中来。正是在这种民众对司法的参与下，民众对法院和司法人员的隔膜得到了消解；对裁决实质正义的追求得到了回应；对党和政策法规的认同感得到了增强。因此，大众司法固然是镇压敌人的刀把子，而另一方面，它也是团结群众的软力量。通过硬软结合的方式，大众司法使得人民法院和人民政府成为群众具体可感的形象，并最终在人民群众内部完成了对司法权威和正当性塑造。
透过大众司法和司法正当性的视角，我们不难发现当前对“大众司法”的呼吁恰恰源于我国司法正当性的削弱。这种削弱从宏观上体现为民众对司法工作欠缺认同：2004年到2006年，在中央一级的人民信访和上访事件中，涉及到司法审判的上访比例逐年增高，2006年约与行政违法行为上访的比例相若。而在2008年全国人民代表大会会议上，对最高人民法院工作报告的反对票和弃权票合计比例竟超过20％；在微观的层面上，则体现为民众对法院裁决不认同：在2005年法院执结的1，439，235件案件中，强制执行431，803件，经执行人员以强制手段为后盾并反复告知利害关系(说服教育)后执行的1，007，432件，而在收到法院执行通知后即自觉自愿履行的案件几乎为零。正是看到了民众对法院和司法满意度和服从度下降的事实，敏锐的观察者才发出了回归“大众司法”的呼声。
二、司法大众化的困境
但问题是，即使人民群众真的进了法院，即使我们学习继承了“马锡五审判方式”的大众司法传统。充分发掘出建国多年来大众司法的经验，切实贯彻了以“三个代表”思想为指导的“司法为民”理念，我们是否就能够重新建立起当代的司法正当性?我想是不够的。这不仅仅是因为“大众司法”本身存在着严打、公开处决、游街示众等“法律恐怖”的不足，更重要的是因为，传统的“大众司法”所依托的社经环境已经发生了根本性变化：你死我活的敌我矛盾被各阶层的利益分野所取代，保卫胜利果实的政治目标被建构和谐社会所取代，大一统的意识形态被趋向多元的价值观念所取代，高度组织化的人民群众被日益增多的原子化个人所取代。简单的生活、刑事纠纷被复杂的经济、行政纠纷所取代。在国家转轨的大变革中，大众司法既无法从观念上凝聚出民众的一致意愿，也很难从制度运作上保证民众对审判的有效参与。因此，无论人们厌恶还是欣喜，一种以法律人为基础、以法律知识和技术为载体、以法律程序为外貌的司法方式最终成为现实的选择，独立、依法、专业的形式主义法院形象也逐渐成为法院在司法改革中的一种自我认同。
问题并没有解决。大众司法发现了病因，却没有开出切实可行的药方。我们有必要在汲取大众司法所蕴含的“民主价值”的基础上，在更深入和更广阔的视野内为中国的司法寻找救治之道：这就是“司法民主”。如果说大众司法是中国的创造发明，那么司法民主则有着更为久远的历史。从古希腊的“陶片放逐”到英国中世纪的“陪审制”，再到当代对“司法责任”的强调，司法民主和政治民主一样源远流长。尽管关于司法民主的理论和制度纷繁芜杂，“民众参与司法”的本质是始终如一的。但“参与”并非仅仅意味着自发自愿的亲自参与裁决(司法直接民主)，它还意味着参与选择别人代替我们裁决(司法间接民主)。密尔的话为后者作了精彩的辩护：“人民应该是主人，但是他们必须聘用比他们更能干的仆人。”司法间接民主将人民放在了监督者和最终制约者的立场上，通过选举的“预期反应原理”、社会利益集团的互动关系以及有效裁决的制度性框架来控制法院的权力行使。与体现为陪审制度、参审制度以及中国特色“大众司法”的司法直接民主相比，司法间接民主更加适应知识分化、人数众多的现代社会，也有着更加灵活多样的司法制度选择。除了为人们所熟知的代表机关、新闻媒体、社会舆论对司法的监督外，当代民众参与司法的广度和深度已经大大拓展了：对法官选任的参与、对法官工作评价的参与、对法院审判的参与等民众参与方式在强化司法责任的同时，回应了民众对法院的民主要求。
(一)民众对法官选任的参与
虽然汉密尔顿对民选法官心存忧虑，认为他们会因此屈从于大众的舆论压力而无法“忠实履行”其作为“有限的宪法的防御堡垒”的艰巨职责。但到2003年为止，美国仅有11个州还延续着行政长官和立法者任命法官的模式，而大多数州则采取了选举和“混合制”的推选制度。后者是指司法提请委员会提名的候选人由州长首先任命，再由选民投票决定最终留任与否。之所以有这样的转变是由于人们相信，法官应当对选民负有更多的民主责任，同时民选法官也会更认同自己与民众的联系。日本的“最高法院人民审查制”与上述“混合制”有着异曲同工之妙：最高法院法官的任命，在其任命后第一次举行众议院议员大选时，交付国民审查，自此经过10年之后的第一次举行众议院议员大选时再次交付审查，此后亦同。(日本宪法第79条)而世纪之交的日本司法改革，又进一步强化了国民对地方法官候选人提名的知情权和咨询权。
(二)民众对法官工作评价的参与
如果说选举法官是民众对法官的起点控制的话，那么对法官任职工作的评价就成了民众的过程控制。美国的阿拉斯加州、亚利桑那州、科罗拉多州、新墨西哥州、田纳西州和犹他州，均设立了独立的法官评价委员会，该委员会听取包括陪审员、诉讼当事人、证人、法院工作人员、社会机构、政府官员等一切可能接近法官工作的民众的意见，对法官的秉性、处理案件的效率、庭审的时间等等作出评价，(但不涉及法官的判决和意识形态)并将这些信息通过各种方式向公众公开。
(三)民众对法院审判的参与
社会民众并非仅仅作为法院的旁观者而存在的，那些被深深卷入讼争的当事人以及以诉讼为业的律师群体才是对司法正当性最为关切的人民群众。如果说民主意味着任何人或组织都不能自我僭取无限的权力的话，那么在诉讼中限制法官的审判权就成了司法民主的重要目标。在这一思路的指引下，诉讼中的当事人享有各种诉讼权利，以达到制约法官审判权的目的。在新型当事人主义(以选择自由和个体满足为基本价值尺度)的框架内‘，当事人的“程序主体地位”得到了最大范围的尊重和维护，它意味着在诉讼过程中是当事人的诉讼行为，而不是法官的职权行为推动着诉讼实质意义上的进行。因此，尽管最后作出判决的是法官，当事者却被视为形成判决的主体，即法官只能在当事人事实主张和权利主张的约束下作出判决。作为一种需要专门知识和使命感的自由职业，律师群体的根本价值在于为公众服务的精神。律师在诉讼中一方面通过论证当事人主张的合法性以影响法官的判断，另一方面通过法定方式否定法官某种裁判的不合法性。因此，律师的职业与其说是为了当事人的利益，不如说是为了对抗司法机关的不当行为。法律的历史早已表明，没有职业律师阶层就不可能有真正的法治和司法民主。
四、结语
民主是医治正当性危机的良药。人民之所以遵守法律，并不是因为他们害怕强力，而是因为法律是他们平等参与和创制出来的，他们之所以接受法院的裁决，是因为他们相信他们服从法律就是在服从自己。在这一意义上，一个缺乏民主、频频背离民意的司法注定不可能长久地被民众所尊重。正是在司法正当性的视野里，司法民主化才有了远远超出司法职业化的重大意义。我们相信，通过大众司法的创造性转化，一种与司法职业化相融的人民司法制度将有助于实现法官尽责和人民承认，并最终成为中国司法正当性重建的可能前景。
