【摘要】水上交通肇事的危害远远超出了道路交通肇事，但并没有得到足够的理论和实践关注。通过对近年来频发的水上交通肇事行为及其相关行为的刑法规制问题进行分析，可以发现，对严重的水上交通肇事行为进行细致的刑法规制十分必要。现行《刑法》第133条交通肇事罪的规定可适用于水上交通肇事行为，但关于交通肇事罪入罪标准的司法解释在水上交通肇事中存在不适应。应根据水上交通肇事的特点及法益保护的需要，优化设置水上交通肇事行为的入罪标准。水上危险驾驶行为是引发水上交通事故的危险行为之一，严重的水上危险驾驶行为应纳入刑法规制。
【关键词】水上；交通肇事；危险行为
近年来，水上交通安全成为公众关注的新问题。沉船、撞船等一系列水上交通安全领域重大事故的发生，造成了重大的人员伤亡与财产损失，给人民群众的生命财产造成了重大损失，并且对水上交通秩序形成了较大压力。如2012年4月4日发生在苏州的“4·4太湖撞船事件”，导致上海交通大学和华东政法大学共4名大学生身亡。[1]又比如2011年9月9日发生在湖南邵阳的“9·9沉船事件”，导致至少12人死亡。[2]资料显示，2011年，仅广东海事局管辖区域列入统计的一般等级以上事故就有47起，死亡32人，沉船23艘，经济损失5441.75万元。[3]现有刑法疲于应对道路交通事故，一些司法解释也以此展开，却忽视了水上交通事故的特殊性，因此，对水上交通安全特别是水上交通肇事及其相关行为适用的恰当规制已成为急需解决的问题，本文以近年来发生的水上交通肇事案件的刑法适用问题为对象，对水上交通肇事刑法的相关问题进行分析。
一、水上交通肇事行为的范围如何确定
水上交通肇事是交通肇事行为之一种，是指违反水上交通安全管理规定，造成各类水上交通事故的行为。严重的水上交通肇事行为应受到刑法规制，方能使得该领域的法益得到较好保护。作为危害交通安全的行为之一，水上交通肇事已经被列入水上交通安全管理的范畴，在《中华人民共和国海上交通安全法》及《中华人民共和国内河交通安全管理条例》等法律法规中有所体现，然而对于水上交通肇事行为之范围划定尤其是受刑法规制的范围仍需我们进一步明晰。
（一）水上交通肇事行为是直接引发水上交通事故的行为
交通肇事行为是在交通领域内引发事故、侵害或者破坏人民群众生命财产或交通秩序等侵害法益的行为。从空间层面上来说，交通安全领域一般包括陆地交通安全、空中交通安全、水上交通安全3个方面。传统的陆地交通安全包括道路交通安全与铁路交通安全两类，而水上交通安全则一般包括海上交通安全与内河交通安全两类。[4]水上交通肇事行为所引发的后果往往是水上交通事故。
依据《中华人民共和国海上交通事故调查处理条例》第4条可知，“海上交通事故”是指船舶、设施发生的下列事故：（一）碰撞、触碰或浪损；（二）触礁或搁浅；（三）火灾或爆炸；（四）沉没；（五）在航行中发生影响适航性能的机件或重要属具的损坏或灭失；（六）其他引起财产损失和人身伤亡的海上交通事故。而依据《中华人民共和国内河交通安全管理条例》，上述条例适用的“交通事故”是指“船舶、浮动设施在内河通航水域发生的碰撞、触碰、触礁、浪损、搁浅、火灾、爆炸、沉没等引起人身伤亡和财产损失的事件”。分析上述“海上交通事故”与“内河交通事故”的范畴可知，两类“水上交通事故”对事故类型的列举范围是基本重合的，也即两者皆认可“碰撞、触碰、触礁、浪损、搁浅、火灾、爆炸、沉没”这8种事故类型，并且都以“其它（或等）引起人身伤亡和财产损失的事件”的表述进行了兜底补充，而唯一具有差异的则在于“海上交通事故”中规定了“在航行中发生影响适航性能的机件或重要属具的损坏或灭失”这一类型，笔者认为，这一类型表明了海上航行与内河航行的差异，即在海上航行中“影响适航性能的机件或重要属具的损坏或灭失”这种情形对船舶的安全危害比内河上更大，故有必要单独列举之。
现有相关立法表明，水上交通事故的范围是相对明晰的，而依据一般论理解释规则，交通肇事之“事”即为各类“事故”，因此水上交通肇事行为所引发的直接后果就是各类水上交通事故的发生。至于事故造成后果之大小，在各类水上交通事故中是具有差异的，相关行政立法也规定了水上交通事故调查的具体程序与结果评估的方法，但水上交通事故的危害无外乎相关人员的生命与健康、相关主体的财产损失、水上交通管理的正常秩序以及有可能的生态环境的破坏等4类法益之侵害或侵害之威胁。
（二）水上交通肇事行为是水面船只或设施的驾驶或操控者所引发的行为
由上文可知，水上交通肇事行为是引发水上交通事故的行为，然而，水上交通事故往往是由多种类型的原因引发，甚至是在多种原因复合下发生的，在这些引发水上交通事故的原因中只有相关主体具备“有责性”时方可纳入法律责任追究的考量范畴，因此，基于自然灾害或者不可抗力等不可归责的原因而发生的水上交通事故是应排除在水上交通肇事行为之外的。上述不可归责原因的排除在某些情形（比如共同海损）之下不仅排除行政责任或者刑事责任，甚至可以排除民事赔偿责任的，其正当性已经在海商法的发展历程中得到承认与体现。
除上述不可归责的原因被排除外，相关行为“违法性”的考察亦不可或缺。2002年由国务院颁布施行的《中华人民共和国内河交通安全管理条例》规定了危害内河水上交通安全的诸种行为，并在“法律责任”部分用第63条至第90条的28个条文规定了危害内河水上交通安全诸种行为需承担的法律责任，结合相关的法律责任归纳上述危害水上交通安全的行为，可知大体上分为3类，即水面船只或者水面设施的驾驶人或者掌控者的危害行为、政府相关管理机构或管理人未能适当履行管理职责从而危害水上交通安全的行为、其它相关主体从事的危害水上交通安全的行为。
依据直接因果关系的判定原则，水上交通事故发生的直接原因是“水面船只”或者“水面设施”之间发生相关接触行为（比如碰撞）或非接触行为（比如浪损）或者因上述行为而导致的直接危害行为（比如爆炸、火灾等）。驾驶水面船只或操控水面设施的主体往往是导致水上交通肇事行为的直接作为者或者承载者，故水上交通肇事行为的主体应当为驾驶水面船只或者操控水面设施或者其它能够将主观意志直接贯穿于驾驶者或者操控者的主体，[5]总之，水上交通肇事行为与水上交通事故的发生之间具有直接的、现实的因果关系，因此水上交通肇事行为的主体应为肇事行为的直接引发者。政府相关管理机构（比如作为海事管理机构的海事局）未能适当履行管理职责（比如玩忽职守、徇私舞弊滥发驾驶资格证书等）从而危害水上交通安全的行为不应界定为交通肇事行为，其它相关主体从事的危害水上交通安全的行为（比如劫持船舶后强令危险航行）等也不应界定为交通肇事行为，而应以其它形式或者罪名承担相应的责任。
二、水上交通肇事行为刑法应对的标准选择
严重的水上交通肇事行为具有较大的社会危害性或者法益侵害性，是应受到刑法规制的行为。然而考察我国现有刑法相关规定及其实践操作可知，严重水上交通肇事行为虽然不存在刑法规制的空白，但在实践适用中却无合理的入罪标准，这对于水上交通肇事行为的及时有效规制是不利的，需要我们认真评估、思考及设计。
（一）现行刑法具备规制水上交通肇事行为的基础
我国《刑法》第133条规定了交通肇事罪，即“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑”。由于《刑法》第131条、第132条已经规定了重大飞行事故罪与铁路运营安全事故罪，因此，《刑法》第133条规定的“交通运输管理法规”应是指除空中交通与铁路交通安全行为之外的其它交通安全行为。
由上文分析可知，除空中交通运输与铁路交通运输外，在当代社会，交通运输的范畴还存在道路交通运输和水上交通运输两大类。[6]由此可以推定，《刑法》第133条的“交通运输管理法规”的范畴应是除空中与铁路交通运输管理法规之外的其它交通运输管理法规，主要包括道路交通运输管理法规与水上交通运输管理法规两大类。
上文已经谈及，我国目前关于水上交通运输管理的法规主要分为海上交通运输管理法规与内河水上交通运输管理法规，其法律承载主要是1986年颁行的《中华人民共和国海上交通安全法》以及2002年颁布施行的《中华人民共和国内河交通安全管理条例》。上述法律法规对水上交通安全的管理进行了相关的规定，并明确载明了相关行为需要适用的刑法规范与罪名。《中华人民共和国内河交通安全管理条例》第81条在谈及水上交通肇事行为的法律责任时更是直接援引了刑法中关于交通肇事罪的规定，[7]该法第83条对水上交通肇事后逃逸的行为直接援引了刑法中关于交通肇事逃逸的相关规定。[8]相比上述《中华人民共和国内河交通安全管理条例》，较早施行的《中华人民共和国海上交通安全法》的规定则较为概括，只是在第47条做了原则规定。[9]
除《刑法》第133条之规定外，于2000年施行的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（因该司法解释被标识为2000年第33号，故下文简称“33号法释”）是审理交通肇事刑事案件定罪量刑的主要依据。“33号法释”确定了交通肇事犯罪的量化入罪门槛并以3年以下以及3年以上7年以下两档确定了交通肇事罪的处罚基本标准，此即“33号法释”的第2条与第4条。[10]根据形式逻辑的推理，既然水上交通肇事行为作为交通肇事行为之一种是适用《刑法》第133条的，那么作为解释《刑法》第133条具体应用的“33号法释”也是适用于水上交通肇事犯罪的认定与处罚的，如此“33号法释”所确立的入罪及量刑标准也应适用于水上交通肇事行为，但经过分析，我们会发现“33号法释”在应对水上交通肇事行为上却存在着较大的不适应性，应做相应的优化设计。
（二）现行司法中存在对水上交通肇事行为定罪缺乏标准
与道路交通肇事行为相比，水上交通肇事行为虽然发案率较低，但仍然在各地尤其是水上交通发达地区较为普遍。对于造成重大人员伤亡与财产损失的水上交通肇事行为进行法律规制乃至于刑法规制虽然存在着法律适用上的诸多不明确之处，但在一些地方已有先例。比如上海市杨浦区人民法院在2008年即判处一起重大水上交通肇事案，法院认为被告人王某“违反水上交通安全管理法规，在驾驶船舶过程中疏于瞭望并采取了不当的避让措施，因而导致发生重大事故，具有致15人死亡的特别恶劣情节，其行为已经构成交通肇事罪”，考虑到被告人具有自首情节，法院依据《刑法》第133条对被告人王某判处5年有期徒刑。[11]
上述判决表明，在现行司法实践中是存在着对水上交通肇事行为以《刑法》第133条之交通肇事罪定罪处罚的判例的。通过本案的认定可知，水上交通肇事行为与道路交通肇事行为在犯罪成立上并无差异，也即犯罪嫌疑人违反交通运输管理法规，主观上是出于过失、客观上实施了肇事行为并且造成了重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受了重大损失。应该说水上交通肇事行为与道路交通肇事行为的基本特征是一致的，也即：客观方面表现为违反交通运输法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失；主体是从事交通运输的人员及其他人员；主观方面为过失心态。[12]
从判决程序与罪名认定上来说，上述判决并无违法与不妥之处，然而从实体正义角度观之，其虽然具有自首情节，但“致15人死亡的特别恶劣情节”的严重后果仅仅以5年有期徒刑判处之，显然是不能为大众所接受，也与道路交通肇事犯罪的同等案例存在较大差距。缘何有如此之差别？法官是出于何种考量？是水上交通肇事有其自身之特点还是现有刑法在规制水上交通肇事行为中具有瑕疵或者障碍？
三、水上交通肇事行为的罪刑标准应优化
仔细研读“33号法释”，可以发现，该司法解释关于交通肇事罪的理解与水上交通肇事存在巨大的不兼容性。
（一）水上交通肇事行为的入罪标准应有别于道路交通肇事行为
考察“33号法释”在实践中的应用可知，其所确定的入罪与量刑标准是较多考察道路交通肇事行为所确立的，与水上交通肇事行为的实际情况存在较大的不适应性。比如“33号法释”所确立的入罪标准之一--“死亡1人以上或者重伤3人以上，负事故主要责任的”--在水上交通事故中即为非常常见之行为，因水上交通事故而死亡1人在水上交通事故中的概率是远远大于道路交通事故的。客观地说，将死亡1人作为水上交通肇事的入罪标准是偏低的。又比如“33号法释”所确立的入罪标准之二--“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的”--更是具有明显的道路交通事故的色彩。众所周知，船舶的价值较高，一般要超过道路上的车辆，船舶因交通肇事行为而损失30万元以上与车辆在道路交通事故中损失30万元是不可同日而语的。虽然“33号法释”在其最后一条表明“各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地实际情况，在30万元至60万元、60万元至100万元的幅度内，确定本地区执行本解释第2条第1款第3项、第4条第3项的起点数额标准，并报最高人民法院备案”，但这是对各地经济发展水平差异的适应性矫正，而非对道路交通肇事行为与水上交通肇事行为的分别处理，所以将在道路交通肇事犯罪中确定的财产损失的入罪标准适用于水上交通肇事是有失公正的。
（二）水上交通肇事行为量刑标准也应有别于道路交通肇事行为
“33号法释”所确立的交通肇事犯罪“处3年以上7年以下有期徒刑”有3种情形，即：（1）死亡2人以上或者重伤5人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡6人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的。上述规定直接将交通肇事罪无其它加重情形下的最高刑期为7年，使得交通肇事无逃逸情形之下的最高刑期限定在了7年以内，这既不符合恶性道路交通肇事行为也不符合重特大水上交通肇事行为的刑法规制，现实中死亡几十人甚至上百人的水上交通事故已发生多起，若以7年刑期为限，岂能对水上交通肇事行为形成有效的刑法规制？笔者认为应把死亡人数与逃逸行为两者都作为《刑法》第133条规定的加重情形，毕竟重大人员伤亡尤其是超过一定数量（比如15名）的重大人员伤亡是对法益的最直接侵害，应作为量刑标准的重要来源。虽然逃逸行为作为犯罪嫌疑人主观之考量，表明了交通肇事中嫌疑人从过失心态到故意心态的演化，具有了主观上的恶性，但在过失心态下的肇事后果大小仅仅限定在7年以内，显然是不足以威慑水上交通从业者在驾驶中的过失的。驾驶几百人甚至上千人的船舶在水面上航行，由于过失导致交通事故而船沉人亡，最高也不过7年刑期，如此轻之刑罚岂能有效遏制水上交通事故的频发！
（三）应单独解释水上交通肇事行为的罪刑标准
刑法既是理念的科学，也是技术的科学，设置清晰合理的入罪与量刑标准对于刑事手段在社会治理与法益保护中功能的发挥具有重要作用。现行刑法及司法解释对于交通肇事罪的定罪与量刑较多地关照了道路交通肇事行为，笔者认为应依据水上交通运输的特点以及刑法的功能，在现有“33号法释”的基础上，单独解释水上交通肇事行为的入罪与量刑标准，以实现对水上交通肇事罪的公正处理。设置水上交通肇事行为的入罪与量刑标准应注意如下几个方面：
第一，应以《刑法》第133条为单独解释的基准。上文分析已知，水上交通肇事作为交通肇事行为之一种，是属于《刑法》第133条规定的交通肇事罪范畴的。《刑法》第133条作为规定交通肇事罪的刑法条目，具体规定了交通肇事罪的犯罪构成及其刑法裁量，是交通肇事犯罪定罪量刑的总指导，单独设置水上交通肇事行为入罪与量刑的标准应以遵循《刑法》第133条为基准。虽然上文中笔者认为《刑法》第133条仅将逃逸致人死亡作为适用7年以上有期徒刑刑罚的规定不完全符合水上交通肇事行为中某些特别重大人员伤亡的情形，但依据罪刑法定原则，在现有刑法已有明确规定且刑法的相对稳定性来说，在适用《刑法》第133条处理水上交通肇事行为时还是不应突破刑法规定的量刑上限为宜。若水上及道路交通事故中造成重大人员伤亡的情势不能得到根本改变，未来也可考虑修改《刑法》第133条，将“特别重大人员伤亡”与肇事后逃逸共同列入7年之上的量刑标准之中。
第二，应以对《刑法》第133条进行合理解释为目标。《刑法》第133条对交通肇事罪的构成及量刑进行了原则规定，“33号法释”对其具体适用进行了解释，共同构成了目前对交通肇事罪定罪处罚的法律依据。但依据上文分析，“33号法释”对水上交通肇事的具体情形缺乏足够关照，对现实中发生的水上交通肇事行为缺乏足够合理的解释。笔者认为，应以防止水上交通事故为出发点，合理设定水上交通肇事的入罪门槛与量刑标准。这种合理设定既要考量水上交通事故的特点，也要考虑《刑法》第133条所确立的交通肇事罪的入罪描述，即“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，将上述两点结合起来的实质，即为在水上交通事故中对前述入罪描述中的“因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”进行具体的界定，归纳起来就是要对“致人重伤或者死亡”的具体人数以及“使公私财产遭受重大损失”这两个方面进行量化，做到上述量化的公正即是对《刑法》第133条的合理解释。
（四）水上交通肇事行为入罪的具体标准设定
从上文分析可知，应对《刑法》第133条中的“致人重伤或者死亡”的具体人数以及“使公私财产遭受重大损失”中的损失数额进行量化，以此对水上交通肇事行为如何入罪进行解释，从而实现对水上交通肇事入罪标准的具体化。笔者认为，可做如下安排：
第一，可以“死亡3人以上，负事故主要责任”为入罪标准之一。相对于道路交通肇事入罪标准的“死亡1人以上或者重伤3人以上，负事故主要责任”的规定，水上交通肇事的入罪标准可设置为“死亡3人以上，负事故主要责任”，这一方面是因为水上交通事故中搭乘水面船只或在水面设施上工作的人员的数量往往大于机动车辆上的人员，另一方面也是根据以往水上交通事故中人员伤亡情况的统计得出的结论。此外，水上交通事故的各类死亡人员中溺亡的居多数，鲜有受重伤情形，少有受伤者。另一方面是因为将“死亡3人”以上设置为入罪条件，也是符合现行部门规章《水上交通事故统计办法》对水上交通事故分级中的“重大事故”标准的。[13]笔者认为，“重大事故”应受到刑法惩治，将上述“重大事故”的标准设置为水上交通肇事罪的入罪标准是适当的。
第二，可以“无能力赔偿数额在50万元以上的”为入罪标准之一。相对于道路交通肇事入罪标准的“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上”的规定，水上交通肇事的入罪标准可设置为“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在50万元以上”。这一方面是因为船舶的价值一般大于机动车辆价值，另一方面也是来源于水上交通事故中的实践。但凡造成人员较大伤亡的水上交通事故，船舶本身往往也受到损毁，虽然在入罪判断时不能以“3人死亡”直接对等“无能力赔偿数额在50万元以上”，但应考虑道路交通事故中“1人死亡”与“无能力赔偿数额30万元”之间的一定逻辑关系，所以在水上交通肇事中应以高于30万元的无能力赔偿数额为入罪标准，方显水上交通肇事与道路交通肇事之间的适应。[14]
四、水上危险驾驶行为应纳入刑法规制的范围
《刑法修正案（八）》在我国现行《刑法》第133条之下规定了危险驾驶罪，即：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”根据我国《道路安全法》的相关规定，“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引的道路上行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。因此就危险驾驶罪而言，我国实证法上严格限定了适用范围，并无将之适用于水上或者其他交通领域的可能，然而此种规定是否合理笔者认为非常值得探讨。
（一）水上危险驾驶具有较大的危害性
近年来，水上交通事故对交通安全带来的威胁引发了人们较多的关注。正如有学者所强调的：“由于海河水域弯道较多，通航环境相对较差，且海河沿岸分布着较多的石油化学品码头，两岸居民众多，一旦发生水上交通事故可能产生较大的社会影响。”[15]据相关部门的数据统计，仅2010年1到5月份，“全国运输船舶共发生水上交通事故123起，其中碰撞事故73起，死亡、失踪136人，沉船83艘。”[16]由于船舶及水域的特殊性，水上交通事故发生后导致的人员伤亡与财产损失往往较之道路交通事故更大，而导致水上交通事故发生的水上危险驾驶行为并没有受到应有的关注和处理。
近年来，由于旅游业的持续快速发展，再加上我国相关景点的水域并非旅游专有，很多都是旅游航道与通行航道共用，导致了各类水上危险驾驶行为演化为水上交通事故的情形越来越多。部分船舶驾驶员或轮机员业务水平较差，侥幸心理较为严重，违章操作、冒险航行往往使驾驶行为处于危险状态。结合道路危险驾驶行为以及水上危险驾驶实践情况的总结，笔者认为，至少下列5种危险驾驶情形是值得我们关照与规制的：（1）酒后、吸食毒品后驾驶船舶的；（2）船员未持有有效适任证书的；（3）明知船舶不适航而驾驶的；（4）船舶证书失效、过期或证书不齐的；（5）超载驾驶的。
从上文分析中我们已知，现行刑法能够规制水上交通肇事行为的只有《刑法》第133条规定的交通肇事罪，而水上危险驾驶行为又是“例外”于现行刑法中的危险驾驶罪的，这使得刑法对水上危险驾驶行为的规制只能是危险行为造成实害结果并构成交通肇事罪后方可处罚。从水上交通事故的实践来看，水上危险驾驶行为的社会危害性与法益侵害危险性是显而易见的，我国现行刑法对此表示沉默是不利于水上交通安全与公共安全的。
考察相关国家的立法可知，危险驾驶行为在其他国家或地区也有相关规定，不过在其外延的取舍上与我国存在着诸多差异。如《德国刑法典》第315条c款规定，饮用酒或者其他麻醉品以及错误超车或在超车时错误驾驶因而危及他人身体、生命或贵重物品的处5年以下自由刑或罚金刑；日本在其《刑法》第208条之二规定了危险驾驶致死伤罪，在其附属刑法《道路交通安全法》中规定了危险驾驶罪；我国台湾地区“刑法”第185条之三规定，服用毒品、麻醉品、酒类或其它相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处1年以下有期徒刑、拘役或3万元以下罚金；最具有特色的是我国澳门特别行政区的相关立法，其《刑法》第277条规定了“危险驾驶交通工具罪”，所谓的“危险驾驶行为”是指“行为人在不具备安全驾驶之条件，或明显违反驾驶规则下，驾驶供空中、水路或铁路运输之交通工具，因而对他人生命造成危险、对他人身体完整性造成严重危险，或对于巨额之他人财产造成危险的行为”。除了该条文的规定，《澳门刑法》还特别以第279条单列了关于道路上危险驾驶的规定。此外，英美法系之美国对于危险驾驶行为也进行了较为严厉的规定，虽然笔者未见其有水上危险驾驶的判例，但就其判例解释来看似乎并无障碍。
从上述关于危险驾驶的规定来看，虽然有些国家仅在道路交通领域上规定了危险驾驶罪，但是相当多的立法例并没有像我国一样严格限定危险驾驶罪只能由机动车在道路上构成，而是规定只要是驾驶交通工具进行了危险驾驶行为即可构成危险驾驶罪。另外，通过考察可知，一些国家即使仅规定了危险驾驶罪，也并没有完全限制适用于道路交通，只要对其进行扩大解释就完全可以适用于水上危险驾驶行为。我国危险驾驶行为的适用范围远远小于其他国家的规定，这究竟是立法上的一个刻意限缩还是立法者的疏忽，笔者不得而知。但从充分预防犯罪、保护公民与法人的人身、财产安全的角度，我国现行刑法中关于危险驾驶罪的规定显然是难以适应社会的发展以及法益保护的需求的。
（二）水上危险驾驶行为的构罪要求
虽然近来对刑法的人权保障机能的强调明显增多，但是这并没有也不应淡化刑法的社会保护机能，“刑法应通过规定什么样的行为是犯罪并规定相应的刑罚，通过司法活动惩罚犯罪行为，保护国家、社会、个人的利益。”[17]从社会保护的角度，在刑法中规定水上危险驾驶是必要的。
诚如学者所言“刑法如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两首其害。”[18]在现实生活中，水上危险驾驶行为是客观存在的，而基于船舶的特殊性，危险驾驶带来的法益侵害威胁大大高于道路危险驾驶行为。一些国家对水上危险驾驶行为进行相关刑法规制的做法是值得我国借鉴的。在传统的水上运输之外，随着水上旅游的兴起，海洋、湖泊、江河等水上驾驶的安全已经成为人们关注的热点。“刑法属于后盾法，刑法属于其他法律的保障法，没有刑法作为后盾，作为保障，其他往往难以顺应得到贯彻实施。”[19]水上危险驾驶作为威胁水上交通安全的危险行为，在不能为其他法律所有效规制的情形下，刑法对较为严重的水上危险驾驶行为的规制应成为必然。
就具体的规定方式而言，鉴于我国已经规定了道路上的危险驾驶罪，因此不宜随意对该条文做扩大解释，而应考虑水上危险驾驶与道路危险驾驶行为表现情形的差异，采取与道路危险驾驶罪相并列的方式进行立法，即可在《刑法》第133条交通肇事罪与危险驾驶罪两款之下，增加第3款来规定水上危险驾驶罪。
五、结语
水能载舟，亦能覆舟。自然力之下的颠覆，人无力控之，故法律不可求全责备。然由于人之疏忽大意或盲目自信，甚至于故意情形下之危险驾驶，船之所覆，人之有责。故刑法应与时俱进，在惩治道路交通肇事及其危险行为之外，亦应对水上交通肇事及其危险行为有所关注，依据刑法之机能与水上交通之特点，确定合理适当的交通肇事罪入罪与量刑标准，并对醉酒驾驶等水上危险驾驶行为加以法律规制。实现刑法对空中、陆地、水上等各种交通方式的立体管控与规制，更好地维护交通安全秩序。
【注释】
[1]2012年4月4日12时40分许，上海稻草人旅行社携大学生团队24人在苏州太湖西山岛分批乘坐快艇游览时，其中一艘搭载8名学生的快艇撞上前面两艘货船间的拖拽钢缆发生意外，造成4死4伤。事发当天，当地公安机关第一时间对快艇驾驶员抽取血液，进行了乙醇含量鉴定，鉴定报告显示其结果为超出标准值34毫克，确认为酒后驾驶。根据《苏州市内河交通安全管理条例》第14条第4款规定：“船舶航行、停泊和作业时，船员不得在酒后从事航行、作业活动”，酒后驾船属严重的违章行为。参见《太湖“4·4”撞船事故调查结论公布：快艇驾驶员负主责》，新华网，2012年4月10日访问。
[2]2011年9月9日下午15时10分，一艘船号为“湘邵县客0018”的客船（核载14人、实载48人，另有船员2人），从湖南省邵阳市邵阳县塘田市镇芙荑河花园桥码头驶往清水村途中侧翻下沉，造成船上50人全部落水，其中38人获救、12人死亡。事故原因为：事故客船行驶过程中被滞留在河里的挖沙船锚固钢丝绳绊住，造成客船侧翻。事故暴露出部分地区水上交通安全生产工作存在薄弱环节和问题：一是部分地区水上交通安全隐患排查治理不及时；二是水上交通安全执法监督力度不够，客船超载等违法违规行为仍然突出；三是砂石船非法无序采砂、运砂等问题尚未得到彻底整治。《国务院安委办通报湖南邵阳“9·9”沉船事故原因》，中国网，2011年10月9日访问。
[3]《2011年广东海事辖区发生事故47宗死亡失踪32人》，中国新闻网，2012年1月9日访问。
[4]依据《中华人民共和国内河水上交通安全管理条例》第91条的规定，“内河通航水域”是指“由海事管理机构认定的可供船舶航行的江、河、湖泊、水库、运河”，可知“内河水上交通安全”不仅包括传统的河流上的交通安全，也包括了“湖泊、水库、运河”等水域，因此“海上交通安全”与“内河交通安全”可基本覆盖所有水上交通安全领域。
[5]这里的“将主观意志直接贯穿于驾驶者或者操控者行为的主体”是指采取强迫、命令等方式直接指挥他人驾驶船舶或者操控水面设施的主体，包括船东、船长等对船舶或者设施具有指挥控制权的主体。
[6]管道运输也属于运输范畴，但由于其在现阶段往往是货物或者物质运输，极少有输送人员的功能，属于专项管理，因此一般不将其纳入传统的交通运输范畴。
[7]“违反本条例的规定，船舶在内河航行、停泊或者作业，不遵守航行、避让和信号显示规则的，由海事管理机构责令改正，处1000元以上1万元以下的罚款；情节严重的，对责任船员给予暂扣适任证书或者其他适任证件3个月至6个月直至吊销适任证书或者其他适任证件的处罚；造成重大内河交通事故的，依照刑法关于交通肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”。
[8]“违反本条例的规定，船舶、浮动设施发生内河交通事故后逃逸的，由海事管理机构对责任船员给予吊销适任证书或者其他适任证件的处罚；证书或者证件吊销后，5年内不得重新从业；触犯刑律的，依照刑法关于交通肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”。
[9]即第47条的简单表述：“对违反本法构成犯罪的人员，由司法机关依法追究刑事责任”。
[10]“33号法释”第2条即为“交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡3人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的”。“33号法释”第4条即为“有其他特别恶劣情节”：（一）死亡2人以上或者重伤5人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡6人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的。
[11]上海市杨浦区人民法院（2008）杨刑初字第174号判决书，第2页。
[12]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第566页。
[13]2002年8月，国务院交通部的部门规章《水上交通事故统计办法》对水上交通事故做了分级，规定了水上交通事故中“重大事故”的标准。虽然部门规章并不能解释法律，但由于水上交通事故分级标准系由国务院交通部制定，具有一定的专业性和权威性，因此具有较大的参考价值。
[14]《水上交通事故统计办法》将500总吨以下或主机功率1500千瓦以下的船舶造成直接经济损失人民币50万元以上的，列入了重大事故的范围。
[15]史秀伍、祝剑：《天津水域水上交通事故统计分析和对策研究》，《中国海事》2010年第8期。
[16]王海潮：《关注水上交通安全》，《中国海事》2010年第7期。
[17]曲新久主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2011年版，第8页。
[18]参见林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第127页。
[19]熊永明、胡祥福：《刑法谦抑性研究》，群众出版社2007年版，第1656页。
