[摘　要]本文试图在剖析当前中国农村地皮的行使历史及现状，在此根柢根底上提出笔者对中国地皮承包经营权性质的剖析，同时指泛起行轨制存在的毛病及完美的路子，末尾要提出几个在进行轨制构建时所面临的题目问题。

　　[要害词]地皮承包经营权，物权化

　　一、序言

　　比来“三农”题目问题仿佛已成为学界谈判的焦点，政治学家、法学家、经济学家仿佛都这个题目问题有着粘稠的快乐喜爱。然也难怪，究竟?结果毛泽东同志60多年前就曾提出，中国题目问题归根结底就是农村题目问题，而解放从后，跟着城乡二元结构的形成和强化，农村题目问题的复杂性一步增添，改造开放从来跟着家庭农户承包责任制的奉行，农村题目问题仿佛一度曾被袒护，但“青山遮不住，究竟?结果东流去”在本世纪初，三农题目问题又成为了学者们研究的热点，而在农村题目问题中最主要的生怕就是农地行使题目问题了，而在农村行使中，出产性农地行使题目问题更是重中之重了。是以，对于地皮承包经营权的谈判，学者们也是见仁见智，畅所欲言，而现正逢《物权法》拟定之时，农村地皮承包经营权的呼声也是一浪高过一浪，而作为一个司法人，越是在这种群情激奋的情况中，越是要连结奇特的镇定，去当真剖析这些题目问题。

　　二、此刻中国农村地皮承包经营的历史与现状

　　我想，首先我们可从回首一下中国农村地皮行使轨制的成长过程。解放之前，我国地皮执行的一贯是私有制，不凡是秦朝往后。然则我国一贯否决地皮齐集全数制，也可从说是按捺兼并，是以，解放之前，农村一半是自耕农，一半是佃农，后解放初期，执行的是地皮改造政策，地皮从头回到农人手中，然则1952年慢慢施行了社会主义革新，经过初级社到高级社，再到人平易近公社，地皮全数权被一步一步的收回到农业集体傍边，到了1962年，就成立了我们所熟知的三级全数队为根柢根底的轨制，这套轨制直到1978年安微凤阳小岗村的几户农人所打破，后来随联户承包轨制在中国年夜地睁开，80年月中期，联户承包责任轨制取得了很年夜的功效在后期仿佛潜力施展的较少，泛起了一些题目问题于是各地泛起了一些改造的思绪。[1]

　　1、均田制，即按照人头数进行发包，全国年夜年夜都农村都在执行这种地皮承包政策。

　　2、两田制，在山东平度执行，即将地皮分成口粮田与责任田，而口粮是限制其流转的，而责任田则是可从进行移转与典质。

　　3、地皮股份合作制，此刻该项轨制首若是在广东南海执行，即将地皮折算成股份进行公司化治理，但这种轨制转适合家当化水平较高的区域。

　　4、温州地皮租赁，该模式首要在温州推广，执行的是由农户集体经济机关进行了租赁的形式。

　　5、从上这些轨制都是实践中成长出来的轨制，但事实证实上列的各类轨制都有或多或少的缺陷，不能够顺应中国如斯恢弘的一个面积不凡是有些轨制，执行起来是较好的轨制，然则在垄断中却很随意纰漏被一些别有专心的人钻空子，而且因为我国地皮承担着过多功能，使得这项改造也变得极端艰难，然则因为现行的承包经营制确实存在不少毛病，所以使改造不得不进行下去，现行地皮承包经营轨制的首要毛病有：1、集体地皮全数权恍惚不清现行《宪法》和《农业治理法》《平易近法公例》都对比作划定，但并不整齐，《宪法》第10条划定“农村和城市郊区的地皮，除由司法划定属于国家的有的以我皆属集体全数，宅基地和自留地，自留地，也属于集体全数”。

　　而《平易近法公例》则划定“集体全数地皮遵照的司法属于村农人集体全数，由村农业生户合作社等农业集体经济机关概略村平易近委员会经营治理已经属于乡平易近集体全数的，可以属农人集体全数”而《地皮治理法》则划定了三种全数形式，使得我国的地皮承包题目问题极端复杂，因为主体较多，而且具体地皮产业局限又不晓畅，换句话说农人很难有用的路子去获得者全数权主体的路子，而对于村平易近委员会或乡镇人平易近政府对于集体地皮的经营，治理权到底是何性质？不晓畅，从性质上讲，乡镇委员会是否属于法人机关呢？法条没有晓畅，它的处分权到底有多年夜，司法也没有明示。

　　2.按人均分细化，晦气于机械化垄断，凭据察看申报显示，农村的地皮此刻相当涣散的，人均耕地不足0.7亩，已经低于团结国划定的0.9亩的警惕线，是以，可从说人地相干相当重要，而且这种细化的地皮款式，晦气于机械化垄断，而且对于未来农业家当化也有欠好的影响，会导致构和成本，机关成本过高档题目问题，然则，我们也看到了按人均分的承包责任的轨制因为显示了合理的特征，所从说是有其合理性的，若何在两者之间进行平衡，确实是一个需要治理的题目问题。

　　3、地皮承包没有成为不变权力，因为《宪法》《平易近法公例》只是原则性对地皮承包公约进行了划定。是以，承包经营公约的内容司法是根底没有划定，到了《农村土承包法》公布后，才对承包公约的内容进行了完美，然则承包经营权的产业权性质并没有很好的被彰显，而且在现实中调整承包地皮的现像还长短常普及。当然，我们也不提不认可频仍的调整地皮切实其实实也有其合理性，因为农村的人丁确实较多，且地皮的社会保障功能仍较重。

　　4、让渡机制缺乏，凭据此刻司法，典质是禁止，只是“四荒”的承包经营权可从典质，但仍须经发包方赞成，而流转在现实中仍需发包方赞成，而转包、出租、交换、则只要需立案即可，然则司法照样对流转作出一些限制，受让方须有农业经营手法等。

　　5、地皮肩负较重，农人在经进地皮经营时，不及要承担该交纳的农业税与农业税附加，同时还要交纳“三提五统”，然则此刻这种状况正在慢慢的好转，因为中央已晓畅作废农业税。

　　6、占用耕赔偿太少，此刻农村的耕地被占用的情形较普及，且赔偿尺度普及偏低，而且赔偿金的器械也不是直接针对农户，而是集体经济机关。

　　三、当前地皮承包经营权的性质

　　在剖析了承包经营权的一行毛病从后，下面我们再对现行承包经营权性质作一剖析，国内学者对现行承包经营权有几种分歧提法。

　　1、劳动相干说[2].有的学者感受地皮承包经营相干是劳动司法相干。我们称之为劳动相干说，其情由是：第一，承包方是发包方经济机关的内部成员，地皮承包公约是集体机关与其成员之间订立，属于劳念头关的内部公约；第二，从内容上看承包户的劳动是集体团结劳动的一部门；第三，承包户的收入是按劳动者所得，是以感受属于劳动相干。

　　2、物权说[3].年夜都平易近法学者都感受，地皮承包经营权是一种用益物权性质的平易近事权力，其情由首要有：第一，地皮承包经营权是《平易近法公例》第五章第一节（所直接划定的权力）而这一节划定的是“全数权和与全数权有关的财户权”，现实上是物权的划定，第二，承包人对所承包的地皮在司法和正当划定的局限内有直接节制，行使的权力，即所谓及物性，第三，排它性，统一地皮上允诺可成立统一内容的两个地皮承包经营权。

　　3、债权说[4].其情由首若是；首先，土承包经营权凭据承包经营公约户生，其内容也由承包公约划定，仍与物权法定主义相悖，第二，从联户承包的本意出发，感受承包人在享有集体地皮进行了垦植，收益权时，负有遵守包人意甘愿准许的义务，第三，地皮承包权人只有承包人自己行使收益权，而无让渡权；出租等处分权；第四、地皮承包权并未挂号，缺乏的公示公信的方式，第五，、在集体地皮上再经设定，承包经营权以及转包中，转承包人所取得的地皮承包经营权。若是仍是物权，则与一物一权原则相违反。

　　我感受，就此刻的司法划定来看，不凡是《农村地皮承包法》公布从后，根底上可从感受承包经营权是一种用益物权，只不外他的几项权能远不是很完美，而且其流转还有一些限制，而且在权力取得方面划定的不是很完美，授予发包方过年夜的权力，是以应该朝物权化偏向起劲。

　　四、现行承包经营权的司法特征

　　下面我再谈一下承包经营权的司法特征的题目问题，我感受此刻的承包经营权有从下几个特征。

　　1、主体为实足从事农业经营的人，这里的农业经营者并不只限于根底经济机关内部的成员，集体外的成员也可以享有承包权，然则，这种形式的承包要经由村三分之二从上成员或代表的经过过程，同时要报乡镇人平易近政府核准，[5]，同时，我们注重到，在继续限得中，要求继受方须有农业生户手法。[6]可见，现行立法者对于耕地的珍爱脸色是极端急切的，也声名现实生涯中非农培植项目侵略耕地的现象也是普及，在这一点年夜未来的物权立法应予以僵持。

　　2、客体为国有的或集体的地皮，此刻的承包经营的的客体首要照样农村集体经济机关的地皮，但也有一部门是国有，对照典型的就是国有地皮，对于这一部门的地皮，我们也感受应该统一到承包经营权这个领域中来。

　　3、一种用益物权，此刻来说，此刻的承包经营权的用益物权是特征还不是很光鲜明显，正像台湾有学者指出，地皮承包经营权的性质倒像是台湾不动户租赁物权化的状况，是一种具有债权的性质的不纯粹物权。[7]用益两个字并没有显示出，这首若是因为农产物价钱不合理，从及农村税费肩负太重造成的地皮这种稀缺成本不只没有施展出它的成本属性，反而被闲置，不外此刻 这种状况正在慢慢好转，因为农村税费改造再加上农业税的慢慢作废，农人承包地皮的积极性一定会再次策动起来的。

　　4、有刻日的权力《农村地皮承包法》划定的耕地的承包期为30年，是一种有刻日的权力，这与传统的永佃权分歧[8]，我感受将承包刻日划定为有刻日，照样相符用益物权性质的。同时，我们国家是公有制国家，如准许永远承包地皮，是否会导致集体地皮全数权的变相私化，照样一个题目问题。另我，有人感受可将刻日的决意权交给承包方，我感受划定一个刻日照样有需要的。因为选择可从提防承包方在短时刻流转经营权，进行了地皮投契。

　　5、非正式性，凭据《农村地皮承包法》的划定，承包方与发包方之间应该签署承包公约，同时就当解决地皮承包经营权证或林木证等证书：然则在农村现实生涯中，解决权属证书的并不在年夜都。相反，许多村平易近都感受