论文摘要　在一批资深法学家的推动和历年来司法实践经验、教训的总结的基础上，新的《刑事诉讼法》修改进步赫然，然而刑事拘留制度部分的修改笔墨甚少。笔者以强制措施中的拘留制度为对象撰写本文，以表达一法学学子对刑诉法修改的关注和期望。刑事拘留的适用直接关系到犯罪嫌疑人的人身自由。然而，由于此次修改对刑事拘留的规定不完善之处的改进并不乐观。拘留被滥用的严重局面损害了被拘留人的人身自由。本文根据新修改诉讼法没有提及之处及司法实践中存在的问题，对现有拘留制度的相关条文提出修改建议意见。

　　论文关键词　拘留主体　拘留程序　拘留期限　拘留审查

　　一、拘留主体

　　依据《刑事诉讼法》第八十条条等相关规定来看，我国拘留的决定主体为：公安机关和检察机关；拘留的执行主体仅为公安机关，且检察机关决定执行情形仅限于刑诉法第八十条的第（四）、（五）项情形。
　　笔者建议扩大检察机关拘留权的范围和权限，规定检察机关对符合法定拘留条件的，可以自行决定并执行拘留，且不限于自侦案件范围和刑诉法第八十条第（四）、（五）项规定的情形。具体设置如下：
　　（一）扩大检察机关的拘留权范围
　　现有的法律规定检察机关没有拘留执行权和小部分情况的拘留决定权，限制了检察机关合法有效、迅速的进行职务犯罪的侦查活动。检察机关职务犯罪侦查部门的侦查活动与公安机关、国家安全机关、以及监狱管理部门侦查犯罪的活动是类似的，只是各自侦查的犯罪类型不同。因此，应当确保检察机关职务犯罪侦查机关享有《刑事诉讼法》第八十条完整的拘留权。
　　（二）赋予检察机关拘留执行权
　　侦查犯罪活动的性质要求时间快、效率高，才能第一时间掌握犯罪活动，防止犯罪分子作案后为了掩盖犯罪、逃避惩罚的目的而隐藏、毁灭犯罪证据。按照现有法律规定先由检察机关决定拘留，然后公安机关执行，不符合时间快、效率高的办案要求。在检察机关的司法警察完全可以执行拘留任务时，法律应当赋予检察机关职务犯罪侦查机关拘留执行权。
　　（三）赋予检察机关先行拘留权
　　在整个诉讼程序中，侦查阶段包括公安机关、国家安全机关、军队保卫部门等侦查机关都有先行拘留权，审判阶段法院享有司法拘留权，恰恰审查起诉阶段的检察机关没有拘留权。因此，诉讼法再修时应当赋予检察机关在急需限制现行犯或者重大犯罪嫌疑分子人身自由时，可以先行拘留。

　　二、拘留条件

　　新《刑事诉讼法》第八十条中依旧延续了旧法第六十一条的规定，公安机关对“现行犯”和“重大嫌疑分子”先行拘留的七种情形，但却仍然没有对什么是“现行犯”、“重大嫌疑分子”做出具体规定，导致“现行犯”、“重大嫌疑分子”的概念缺乏实质性的定位。
　　没有对“现行犯”和“重大嫌疑分子”进行明确本次修改刑诉法的一大缺憾。笔者认为只要符合“现行犯”或者“重大嫌疑人”界定的要求即拘留，而不限于第八十条列举的七种情形。七种情形仅是形式层面上的拘留条件，而对“现行犯”或者“重大嫌疑人”的正确界定才是实质条件。笔者建议如下：
　　（一）现行犯
　　从一般的定义来看，现行犯是指正在预备犯罪、实施犯罪或者在犯罪后立即被发觉的。首先现行犯要求实施犯罪的当场性或时间的紧迫性。当场性是指犯罪正在进行中，包括为犯罪制造条件、准备工具的预备犯罪行为和己经着手实施的犯罪行为。其次是时间的紧迫性。犯罪的当场性和时间的紧迫性是犯罪人明确性的必要条件。结合我国法律的现状，笔者认为可以将“现行犯”界定为以下情形：（1）持有犯罪所得或者被明确地认为是犯罪工具或者为实施犯罪而作的犯罪预备；（2）正被作为嫌疑人追赶的；（3）犯罪嫌疑人身上或者周边有犯罪后的明显痕迹；（4）接受一盘询问时准备逃跑的。
　　（二）重大嫌疑分子
　　顾名思义，重大嫌疑分子是指有一定的证据为依托的具有犯罪重大嫌疑的人。学界对此有两种解释一种是“有证据指向重大嫌疑”，一种是“有重大犯罪的嫌疑”。笔者认为肯定前者的观点。犯罪嫌疑的大小与相关证据的合法性、客观性、充足性是成正比的。具体而言：（1）在嫌疑人周边发现有犯罪证据或者赃物可能的；（2）嫌疑人有毁灭、伪造或者串改证据举动的；（3）有人指认犯罪嫌疑人实施犯罪的；（4）嫌疑人接受讯问时不讲或者刻意隐瞒真实姓名、住址的；（5）有证据证明有流窜作案、多次作案、结伙作案可能的。

　　三、拘留程序

　　《刑事诉讼法》中关于拘留程序的规定并不多见，本次修改的亮点之一主要体现在新《刑事诉讼法》第八十三条、第八十四日条的规定中，明确了拘留后二十四小时内讯问、二十四小时内送押、二十四小时内通知家属等，并对有碍侦查的情形进行列举明确。这对于保障犯罪嫌疑人或者被告人的诉讼参与权利和人身保障权利是值得肯定的进步。
　　进步值得肯定，但不足之处需要我们的认真对待和改进。《刑事诉讼法》还应当明确的刑事拘留程序具体的规定如下：新《刑事诉讼法》第八十条规定了公安机关可以先行拘留的七种情形，与《刑事诉讼法》第八十三条规定的拘留时必须出示居留证相悖的是，新《刑事诉讼法》八十四条规定的公安机关在应急情况下无证先行拘留现行犯。作为这两条文适用中存在的操作问题，公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》第壹佰零六条第二款规定了公安机关在紧急情况下可先先将拘留人带至公安局在进行补办拘留程序。令人难以接受的是，公安部发布的规定为公安机关执行先行拘留提供了一条可行的路径。但此规范性文件的规定违反《中华人民共和国立法法》规定，其无权改变我国基本法《刑事诉讼法》的义务性规定。因此我们今后应当朝着无证拘留真正合法化、可操作化的方向发展，就必须对《刑事诉讼法》现有的条文进行修改，绝非一个部门规章可以代替的。

　　四、拘留期限

　　新《刑事诉讼法》第八十四条、第八十九条的规定依旧延续了旧法拘留期限的各项规定，修改之前呼声较高的缩短拘留期限、规范期限延长审批程序的各项提议都没有被采纳。刑事拘留期限依旧分为以下几种情形：（1）拘留后，发现不应当拘留的，应当24小时释放。（2）侦查机关认为需要提请检察机关逮捕的应当在拘留后的3日以内提请，检察机关审查批捕期限7日，共计10日；检察机关自行侦查的职务犯罪案件应当在10日以内作出决定。（3）在特殊情况下，侦查机关提请批准逮捕的时间为14日，职务犯罪的批捕期限同样延长一到四日。（4）涉嫌多流结案件的被拘留人，提请审查批准的时间可以延长至30日，检察机关的批捕期限7日，期限变为37日。（5）无限期。《公安部规定》第一百一十二条条规定了身份不明或者不讲真实身份的被拘留人的侦查期限自查清身份之日起计算。然而法律却没有对“特殊情况”、“流窜作案、多次作案、结伙作案”做出具体解释，自身份查清之日起计算侦查期限更是霸王规定，因为大多数案件只要证据充足完全可以将被拘留人编号进行审查起诉，如此种种的立法疏漏还有很多。立法的粗疏导致了实践中拘留期限被任意延长的恶果。
　　笔者认为，应当科学缩短拘留期限并以某“日”某“时”起算期限。第一，将拘留期限限定在七十二小时之内。根据《世界人权公约》、《公民权利与政治权利国际公约》、《国际刑事司法准则》以及英美法的典型代表国家立法来看，将拘留期限限制在72小时内符合国际标准。目前我国的拘留期限设置过长，明显低于国际标准。拘留的最长期限七十二小时之内，必须将被拘留人带至中立的审查者面前，采用询问或者聆听的方式以决定对被拘留人是否采取进一步的羁押措施。对于被拘留人身份不明的情况，司法实践中可以按照被拘留人讲的姓名或无姓名编号进行侦查，从而为防止无限期限制被拘留人的人身自由。第二，禁止侦查机关滥用延长理由，明确善拘留期限延长的法定情形，并将延长拘留决定权一并交由司法审查来决定，防止侦查机关以押代侦。第三，从拘留之时起计算刑事拘留的起算时间，符合公平和保障当事人合法权益的需要，更有利于体现刑事诉讼法的立法目的，维护在押犯罪嫌疑人的合法权利。

　　五、拘留审查

　　目前我国拘留的决定程序完全有侦查机关内部自主决定，自行实施，没有中立的审查程序和监督力量，更没有司法审查程序。“司法授权和司法审查机制的缺乏，使得行政权在适用上占据主导地位，司法权则无法对行政权发挥限制作用”?豍。由于我国没有拘留决定过程中的检察审批或者类司法审查的程序存在，检察机关只享有一个逮捕决定权却没有拘留审批权，又加上公安机关为了办案需要及时控制拘留人获取口供，公安机关内部监督流于形式，法制部分和社会媒体对于侦查阶段的案件进行监督更是没有案源，从而使类行政化的拘留决定程序完全处于失控的状态。
　　笔者认为，我们在修改拘留的时候，应当将拘留决定纳入到司法程序来批准和决定。按照国际人权公约的标准，在现代刑事诉讼中，司法审查是使刑事羁押具有正当性的必要条件。学术界有一种极端的说法是，在刑事诉讼中允许原告抓被告，这显然与司法的公正性是不相符的。当然，侦查机关和起诉机关要求将被告人羁押，也往往是符合各种各样案件中的犯罪嫌疑人和刑事被告人的相应特殊情况的，但这并不意味着应当可以自己决定羁押，而应当通过司法程序，由一个公正的居中裁判者的来决定，这是羁押正当性的重要的途径和方法。
　　目前设立检察室或者检察机构来行使司法监督权比较符合我国国情。设立专门的监察室或者检察官模拟逮捕的审查批捕程序对侦查机关提请的拘留进行审查或者对无证拘留的情形进行合法性审查。从国际趋势和未来的发展趋势来看，设立国外的专职法官制度是在检察监督之后的步骤。在国情允许和法制完备的成熟条件下，可以引进国外的专职法官司法审查制度，使得原告可以抓被告的这项拘留制度至于中立的第三者监督之下。审查方式可以采用讯问或者聆听两者之一。
　　刑事拘留制度在本这次修改刑事诉讼法中没有得到重大修改。因此，我们对这个制度的修改应予以更多的关注。刑事拘留制度的的进一步修改还有很长的路要走，谨以本文对我国刑事拘留的完善尽一点绵薄之力。