论文摘要 近年来，随着我国法律的逐步发展，对于证据的研究，特别是证据规则的研究及其在中国的应用，都成为学者们论述的焦点，在众多的证据规则中尤以对非法证据排除规则适用的研究最为复杂也最受争议。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》对《中华人民共和国刑事诉讼法》进行第二次修正，正式将非法证据排除规则入法，并对启动非法证据评议的申请人、举证责任的分配、证明标准等进行了规定，这是我国关于证据认定上的一大进步，但是制裁性条款缺乏、可操作的程序保障不足、法官权力保障不到位等问题依然存在，本文拟以2012年新修正的《刑事诉讼法》为视角，对非法证据排除规则的程序完备之路做初浅的探索。

　　论文关键词 非法证据 非法证据排除 刑事诉讼

　　一、非法证据的界定

　　证据法学是刑事诉讼制度的基础与核心，而非法证据排除规则又是证据法学的重要组成部分，世界上许多国家或多或少的存在非法证据排除规则。何谓“非法证据”？众说纷纭，但归结起来不外乎是狭义说与广义说两种观点。广义说认为，非法证据之所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，而造成证据不合法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致证据不合法。《牛津法律词典》有“非法获得的证据”词目，释义为“通过某些非法手段而获得的证据”。中国《诉讼法大辞典》列有“非法证据”的词目，释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”，这两种解释包含了“非法获得证据”，也包含了证据形式不合法的情形，但均忽略了收集、提供证据主体不合法的非法证据，存有片面性，没有全面阐述非法证据的概念内涵。所以笔者认为，要确切的界定“非法证据”的内涵，就要先对与之相对应的合法证据有一个明确的认识。 我国《刑事诉讼法》第48条第1款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”该规定揭示了证据的本质属性，表明了证据的内容。第48条第2款规定了具有法定效力的七种证据表现形式，即物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据。证据的合法性表现为：证据内容合法；证据形式合法；收集、证据的主体合法；取证程序、手段、方法合法。所以，广义说对非法证据的含义界定较为科学全面。按照广义说的定义，非法证据应该包含以下三种情况：一是用非法手段获得的实物证据，如物证、书证等；二是用非法方法获得的言词证据，如犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言等，既包括口头陈述也包括书面证言；三是以非法获得的实物证据、言词证据为线索获得的证据，此种证据被称为“毒树之果”。

　　二、2012年新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》的评析

　　（一）原则上采用非法证据排除规则
　　2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议第二次修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”以刑事诉讼基本法的形式确立了非法证据的排除规则，不能不说是刑事诉讼证据上的一大进步。
　　（二）非法证据排除采用“折衷模式”
　　世界各国对非法证据排除在模式上存在不同的选择。有“强制排除模式”、“自由裁量排除模式”、“折衷排除模式”等 。从我国《刑事诉讼法》第54条可以看出，我国采用折衷排除模式，对非法证据采用二分法，区分非法言词证据和非法实物证据。对于非法获得的言词证据采“强制排除”原则。基于实物证据的客观性及唯一性、必然被发现等原理，对非法获得的物证、书证等实物证据采取“区别对待”原则。
　　（三）明确申请人的主体、举证责任的分配及证明标准
　　我国《刑事诉讼法》第56条第2款：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”确定了申请人可以是当事人及其辩护人、诉讼代理人。第57条：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”确定由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。第58条：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”确定非法证据的证明标准应达到排除合理怀疑的程度。
　　（四）对非法取证方式的规定不够明确
　　《刑事诉讼法》第54条将非法取证的方式修改为刑讯逼供、暴力、威胁等方式。对非法取证的方式在列举上较之《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》更少，规定不够具体，有些非法取证方式容易产生歧义。因为一定程度上的精神压力，一定方式的诱使招供，以及采用具有欺骗性的方法，无论在外国还是我国的刑事侦查实践中，都是实际运用的侦查策略和方法，在一定限度内，刑事司法应允许其实施。 如美国刑事审讯专家弗雷德·英博说：审讯人员必须合法取得嫌疑人的供述。然而，“审讯人员也应该了解法律所允许的审讯策略和技术，这些策略和技术建立在以下事实基础之上，即绝大多数罪犯不情愿承认罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免地要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。这种方法被恰当地规定下来。”
　　（五）缺乏制裁性条款
　　《刑事诉讼法》第50条规定了严禁以非法方法收集证据，但没有规定如果违反将承担何种后果。第57条第2款规定了有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况的义务，但没有进一步规定如果有关人员不出庭说明情况应承担什么后果，或者对于证据的采信与否有无影响。

　　（六）缺乏可操作性条款
　　虽然我国《刑事诉讼法》规定了当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。但是没有进一步规定审查的期限、如何进行审查、对审查的结果不服如何进行救济等。再如第57条，虽然规定了人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。但如何证明？对证明方式没有进一步要求，如果检察院仅是出具一份盖有公安机关印章的证明是否有效力？如果出庭人员对于非法取证给予否认，如何进一步进行查实。而侦查人员对于取证的非法性进行否认可以说是确定的。

　　三、我国非法证据排除规则的程序完备路径

　　（一）及时出台相关司法解释
　　通过立法确立非法证据排除规则的同时，应完善有关司法解释。比如：《刑事诉讼法》第54条中“非法方法”有哪些？何为“暴力”、“威胁”？当审讯人员以“从宽”引诱、又以“从严”威胁时，是否属于非法取证行为？当侦查人员并未掌握实据却对犯罪嫌疑人称证据确凿，使之相信不供不行时，是否属于“欺骗”？达到何种程度算“严重影响”？可见，非法证据排除规则确立以后，迫切需要有关部门对上述非法取证行为方式加以明确、详尽的界定，以区别合法与非法的界限，规范执行行为。
　　（二）细化程序性规定，增加可操作性
　　第一，明确非法证据排除的决定权归法院。《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”从该条款的规定可以看出，我国法律赋予于侦查机关与检察机关自觉的筛查证据的权力。由法院主导非法证据排除程序，是“审判中心主义”和“司法最终解决”原则的要求，也是司法审查原则的基础性一步。证据和事实只有经过举证、质证、辩论才可被认定和使用。非法证据有无证据资格，最终要经过法庭审核判断才能确定。法院对非法证据是否应予排除有最终决定权，是各国的普遍做法。 其次，由法院主导非法证据排除程序，是维护司法权威的需要。非法证据而造成的错案，虽然判决出自法院，但材料来源于公安机关，法院因为种种原因未能排除，但毕竟不是罪魁祸首。而错案发生之后，人们普遍认为问题不是出在侦查，而是归咎于司法的腐败和无能。这尽管反映出公众对司法的信任和期望，但确实让法院蒙受了不白之冤。 所以，笔者认为应明确非法证据排除的决定权归法院。而非法证据排除需要经过必要的举证、质证、辩论方可被认定。
　　第二，《刑事诉讼法》第57条中对于举证责任的分配无疑是一大进步，但是对于人民检察院的证明材料和出庭说明情况的形式要求应进一步细化。如果仅凭一纸证明或一张盖有公安机关印章的说明材料不能作为排除非法证据的依据。对于证明材料和情况说明必须附有相关的证据材料加以佐证才能认定，如讯问录音、录像等。
　　第三，对于申请的启动，只要有当事人及其辩护人、诉讼代理人提出申请，即应当启动证据的合法性审查。
　　（三）设置法庭审判程序的前置程序
　　在人民法院审查公诉程序中设置法庭开庭审理或书面审理前的听证程序，由控辩双方进行庭前的证据充分展示和交换。 公安机关侦查终结移送起诉，当事人及其辩护人、诉讼代理人认为检察机关提交的证据中有非法言词证据的情形，由法院调查核实并认定，如确属非法言词证据，法院不予采信或由法院决定退回检察机关补充侦查，公安机关和检察机关不得再次将该项证据材料作为证据线索获取其他关联性言词证据。
　　除刑事诉讼法另有规定外，在侦查程序中违反刑事诉讼法，勘验、检查、搜查、扣押获得的书证、物证、视听资料等获得的实物证据，检察机关提起公诉后，法院审查公诉时，由法庭举行听证程序，对于检察机关自行侦查的案件，由当事人及其辩护人、诉讼代理人向法庭提出，要求法院调查核实并做出证据评判，如确属非法实物证据，法庭应当考虑案件性质、违法情节的轻重等因素综合判断是否要求补正或合理解释，应正补正或合理解释的，依法要求补正或者给予合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

　　（四）完善相关制度设计及技术装备，提高法院的查证能力
　　1.保障法院非法证据排除的权力
　　不论非法证据排除规则的设计如何完备，如果法院的独立地位无法得到确立，那么能否得到真正的实行将是一个大疑问。就现状而言，导致各级法院有法不依、非法证据在法庭上大行其道的根本原因，不在非法证据排除规则本身是否完善，而是隐藏在背后的体制障碍：司法权的地位低下和司法权威严重不足。换言之，非法证据排除规则在我国至今缺少施行的基本条件。这一硬件的缺失，不仅决定一切努力必将付诸东流，还导致非法证据排除规则对法院而言，并非利好，而是负累。对一名有责任心、有执法观念、有人权保障意识的法官，可谓进退维谷、苦不堪言。
　　2.完善侦查人员取证的制度性规定
　　一是建立取证监控制度。《刑事诉讼法》第121条对侦查人员的讯问过程录音和录像进行了规定。但没有规定录音或者录像的时间和长度，笔者认为录音或者录像应当全程同步进行，保持完整性。在我国，侦查人员的讯问活动一般都是在侦查机关的“密室”中进行，无其他人在场。如果被讯问者声称侦查人员对其采取了违法取证行为，由于该行为已成为“过去时”，有些情况下被讯问者难以举证，而侦查人员又矢口否认。此时，如何确定该言词证据是否合法取得，将相对依赖于技术手段，即同步录音、录像的做法，这样既可以避免上述情况的出现，也可以监督侦查机关依法办案，保证取证行为的合法性。所以笔者建议，应将第121条的规定修改成“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应该对讯问过程进行同步全程的录音或者录像。”不区分是否是重大犯罪案件，因为人权是每个人都享有的权利，并不因违法而丧失，也不因违法的大小和程度而受保护的力度不同，更何况在法院有罪判决前，谁也没有权力认定其是否是罪犯。
　　二是规定严格的搜查、扣押程序。我国的侦查机关既是搜查、扣押的执行者，也是决定者，程序上的弊端显而易见。由于缺乏制约，导致实践中侦查人员肆意妄为，无证搜查、扣押的现象屡屡发生。其实在很多国家，都规定了严格的搜查、扣押程序，直接执行人员没有搜查、扣押决定权，而是将决定权交与法官或检察官。鉴于我国的检察机关是侦查程序中唯一的监督者，因此，建议将搜查、扣押的决定权收归检察机关。
　　3.加强律师在侦查程序中的作用
　　《刑事诉讼法》第33条规定接受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，向其了解有关案件情况；律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。然而实践中，无论是否需要，侦查机关都要派员在场，有的还录音、录像，这既妨碍了律师了解案情、提供法律咨询，也使得犯罪嫌疑人对侦查人员的违法侵权行为顾虑重重而不敢实言相告。其结果使得律师代为申诉、控告的职能无法发挥，影响非法证据排除规则的动作。因此，建议一方面应增加律师介入程序的度量，即犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权要求辩护人到场。侦查机关没有告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人的，应当对获取口供的真实性、自愿性负证明责任。完善律师与在押犯罪嫌疑人的会见权，侦查机关在场监督权不应无限扩张，规定“侦查机关派员在场应处在看得见听不见的范围内”，同时规定“侦查人员在律师会见犯罪嫌疑人之前不得限制谈话内容；会见后不得追问谈话内容。”使律师的作用落到实处。
　　4.设立非法证据排除申请被驳回的救济途径
　　在法庭举行听证程序结束后、法庭开庭审判程序结束前，除有新证据证明公安机关或检察机关存在其他非法言词证据或实物证据的情形，当事人及其辩护人、诉讼代理人不得向法庭再次提出证据评价请求。
　　当事人及其辩护人、诉讼代理人已提出对非法言词证据或实物证据审查请求的，而第一审程序没有举行听证程序调查核实，第二审程序或审判监督程序应当依法在法庭审理程序或书面审理中做出证据评价，一审中非法证据排除申请被驳回的，可以作为上诉或者提起再审的理由之一。
　　“路漫漫，其修远兮。”非法证据排除规则在西方发达国家的证据立法中早已据有一席之地，并且在几十年的发展中，随着司法实践的发展而日臻完善。我国非法证据排除规则在学者和群众的呼声中应运而生、初具雏形，其程序完备之路不可能一蹴而就，一朝一夕得以实现。而实现司法的独立、提高司法的权威更是实现非法证据排除的根本保障。这将有赖于法学人一代代不懈的努力去推进。笔者愿抛砖引玉，引起更多的有识之士参与其中，推进我国的法治进程。