从MP3免费下载中看常识产权法与平易近法的背离
摘要跟着收集时代的莅临与深切，传统平易近法在这方面已经显示出珍爱手法的虚弱化，而常识产权法因为其者的义务。对此，若是权力人主张侵权，行使人否认侵权，双方为行使的是手艺照样作品自己而争执不下的时刻，司法该何去何从？
实践中，权力人赞成将其作品上传网站而带来风险和义务是一种情景，权力人不赞成上传而被无辜上传所发生的功效和损失落是另一种情景。此外，是否赞成上传就是赞成分享？对于这个题目问题，从平易近法理论上来讲，是较为随意纰漏分清的。因为从平易近法理论上来讲，赞成上传与赞成分享毫不是统一个概念。赞成上传，是一个行使权准许题目问题，而赞成分享，是产业共有与分配的题目问题。再者，在权力人、链接网站与被链接网站之间，至少存在权力人与链接网站、权力人与被链接网站、链接网站与被链接网站、链接网站与网平易近、被链接网站与网平易近的交叉司法相干，手艺首要针对的是链接网站对被链接网站的行为题目问题，权力则取决于被链接网站对网平易近的公开意思透露表现。基于这种现象，便激发了本文关于常识产权法与平易近法相干的一些疑问：第一、意思透露表现与常识产权法是走到了一路，照样走向了盘据？常识产权法与平易近法是越走越近了照样越走越远了？第二、音乐著作权作为常识产权的一种，其在内容上自然地就囊括人身权与产业权、支配权与哀告权，这样的内容花样，与整个传统平易近法的结构与分类仿佛年夜有收支，常识产权法在系统结构上是否已背离了传统的平易近法？第三、常识产权法有较强的国家过问干与性，其许多内容与轨制已属司法王法公法范例的领域，这对于私法自治、自我调节为主的传统平易近法来讲，是否是一种偏离？
二、常识产权法与平易近法背离的显示
（一）从意思自治上看常识产权与平易近法的背离
契约自由与意思自治，是近代平易近法三年夜根底原则之一，是平易近法固有价钱的显示，也是平易近法得以存在与持续的焦点精神所在。其要求在私法相干中，平易近事主体无论是设定权力照样设界说务，都完全取决于平易近事主体的自由意志。契约的订立以及所订立的契约内容都应由平易近事主体自立决意。?豍意思自治，从素质上讲，是对政府行为的一种制约，因为市平易近社会自其发生时起，就自然地要求限制国家欠妥过问干与，在社会生涯中划出一块私域?豎。因而在社会市会里面，自我调节永远是第一位的。而这也是私法自治的精神与要求所在。
意思自治是这一传统平易近法的基本特征，在常识产权法中却受到了极年夜的限制，如非自愿准许轨制、合理行使轨制等。比这更为惹人注目的是，在常识产权法上行政范例尤其繁多，在权力取得、行使、珍爱上都充溢着司法王法公法范例的影子和行政权力的介入?豏，如专利权、商标权之授予，得由行政机关检察核准而取得；损害著作权的行为人，除了向著作权人承担平易近事责任，还概略承受行政责罚甚至是刑法上的介入。诸如斯类，均是国家过问干与的深刻显示。市平易近社会的自我调节性，在常识产权法上受到了极年夜的限限制，平易近法私法自治的基本理念，在常识产权法上也遭碰到了史无前例的搬弄。
（二）从内容涵盖上看常识产权与平易近法的背离
在年夜陆法系的平易近法典结构上，不管是《法国平易近法典》的三编式（人、物和取得物的方式）照样《德国平易近法典》的五编式（总则、债权、物权、亲属和继续），其在内容上都有一个相似的特征，即人身权与产业权的星散，支配权与哀告权的星散。当然，人身权与产业权的星散、支配权与哀告权的星散，从必然意义上说，也并不是绝对的，但自此亦可以视察到传统平易近法在内部结构放置上的标新立异。是以，就平易近法典零丁的一编看，日常不会泛起人身权与产业权、支配权与哀告权夹杂一体的状况?豐。
但常识产权作为平易近法之一部，其内容的笼盖却并未依上述纪律。常识产权法在内容上不只包含人身权，如著作权上的精神权力（概略人身权力）、发现权、科学发现权等，而且包含产业权，如著作权上的经济权力（或称产业权力）、专利权、商标权等；不只范例产业之归属，如确认商标权、专利权的取得，而且范例产业之流转，如划定著作权、专利权的让渡和准许等。可见，常识产权法在内容囊括人身权与产业权，支配权与哀告权，并已自成一系，自有气势派头，光从内容涵盖上看，仿佛已与整个传统平易近法系统并肩而立，八两半斤。
（三）从司法范例上看常识产权与平易近法的背离
既然常识产权法有较强的国家过问干与性，与此相顺应，常识产权法在司法范例上，显示出实体范例与法式范例、私法范例与司法王法公法范例混杂其间的局势。
所谓实体范例是划定和确认权力义务的司法范例，好比《专利法》关于授予专利权的前提、专利权的实施、专利平易近事侵权责任等划定，《商标法》关于商标的让渡与准许、商标平易近事侵权责任等划定，《著作权法》关于著作权人及其权力内容、著作权的归属、著作权的准许行使与让渡公约、著作权的平易近事侵权责任等划定，即属此类。
所谓法式范例是担保权力义务得以实现的司法范例，好比《专利法》关于专利申请法式、专利申请的检察和核准等划定，《商标法》关于商标注册的申请、检察和核准、注册商标争议的裁定等划定，《著作权法》关于行政执汉设施等划定，即属此类。
私法范例指涉及到私人权力、私人优点的司法范例，好比《专利法》关于专利权的实施、专利平易近事侵权责任等划定；《商标法》关于商标的让渡与准许、商标平易近事侵权责任等划定，《著作权法》关于著作权人及其权力内容、著作权的归属、著作权的准许行使与让渡公约、著作权的平易近事侵权责任等划定，即属此类。私法范例与实体范例为分歧角度之分类，两者存在交叉。
司法王法公法范例指涉及到公共权力、公共优点的司法范例，好比《专利法》关于专利权申请的检察和核准、专利申请的复审与专利权的无效宣告、专利侵权行政责任与刑事责任等划定，《商标法》关于商标注册的检察和核准、注册商标争议的裁定、商标行使的治理、商标侵权的行政责任与刑事责任等划定，《著作权法》关于行政司法设施等划定，即属此类。司法王法公法范例与法式范例为分歧角度之分类，两者存在交叉。
从上面不完全的归纳综合中，可以看出常识产权法中的行政法范例，比其他私法部门都普遍、周详、复杂得多，司法王法公法范例与私法范例在常识产权法中几乎各占半壁山河，而且已是唇齿相依，不容星散，根底上笼盖了常识产权的取得与维持、行使与珍爱等各个关头和方面，将常识产权法的年夜部门领域置身于行政权力的统治之中。恰是如斯，常识产权法才与物权法、侵权法、亲属、继续法等传统平易近法中所显示出来的对照纯粹的私法气势派头、私法气质、私法形象天差地别。?豑
三、对常识产权法的正确定位
常识产权法的定位题目问题，现实上就是常识产权法在整个司法系统中的地位题目问题。显示为常识产权法是属于自力的司法部门照样归属于某个自力的司法部门。在学术界，对于常识产权法的地位存在分歧的概念。有学者感受，常识产权法属于平易近法的组成部门，自己没有自力的调整器械；也有学者感受，常识产权法是一个自力的司法部门，具有特定的调整器械；也有学者感受，常识产权法是一项综合性的司法轨制。
虽然本文论说了常识产权法与平易近法相背离，但这些背离只能显示常识产权法作为平易近法的出格法的出格性所在，不能成为否认常识产权法平易近法性质的情由。因为确定一个司法部门的归类必需依据必然的尺度和原则，这个尺度和原则理当包含司法性质、调整器械和调整方式。常识产权法是否自力的司法部门，同样必需凭据其司法性质、调整器械和调整方式并连系其主导成分予以综合剖析。
第一，从素质属性看，常识产权法是私法而不司法王法公法。常识产权是私权，首要显示为它是整齐主体的合理易近、法人及合理易近和法人之间因智力功效而发生的权力，其主体地位、客体和内容具备了平易近事司法相干的最基本特征。整齐、合理、自愿、等价有偿、老实名望原则同样合用于常识产权司法相干。
第二，从调整器械看，常识产权法所调整的最首要器械是平易近事相干。这里的平易近事相干首要指整齐平易近事主体之间就常识产权的享有、行使、让渡或准许，以及损害与珍爱而形成的社会相干。无论从质上或量上看，平易近事相干都是常识产权法所调整的最首要、最年夜量也是最焦点的社会相干，属于主导地位；而行政相干与经济相干等都只是其中的增补部门，处于次要地位。
第三，从调整方式看，平易近法对常识产权的珍爱处于主导地位。因为常识产权法所调整的器械首若是平易近事相干，是以，对违反常识产权法的行为首要接纳平易近法的珍爱方式，即经过过程究查平易近事责任的体式格局调整与其相关的社会相干。
由上述三点可知，从素质属性看，常识产权是平易近事权力，常识产权法是私法；从调整器械看，首若是平易近事相干；从调整方式看，也是以平易近法珍爱为主导。是以，常识产权法应该归入平易近法。
常识产权法属于平易近法的主要组成部门。但正如本文前面所论说的，常识产权法的切实其实确与传统平易近法存在必然水平的背离。因而常识产权司法相干属于较为出格的平易近事司法相干，这种出格性首若是在智力功效与有形物的对照中呈现的，仅仅规模于文章上面所论说的三个方面，是相对于作为日常法的平易近法而言的出格，并不能用来否认常识产权法的平易近法性质。
至于此刻学术界谈判地较为乖戾热闹的话题就是将常识产权法纳入平易近法典照样以单行司法律例的形式持续存在，笔者中不加以论说。一者是因为其不是本文谈判的话题，二者则是因为笔者认同李颖怡先生的概念，他感受，无论是将常识产权法纳入平易近法典照样以单行司法律例的形式存在，都只是一个立法手艺与司法风尚方面的题目问题?豒，对常识产权法的正确定位题目问题并不组成影响。
诠释：
?豍董安生．平易近事司法行为．北京：中国人平易近年夜学出书社．2002．43．
?豎李开国．中国平易近法学．北京：司法出书社．2002．37．
?豏陶鑫良．常识产权根柢根底．北京：常识产权出书社．2006．36．
?豐郑成思．常识产权论．北京：司法出书社．2003．47．
?豑王明锁．常识产权法学．河南：郑州年夜学出书社．2004．19．
?豒李颖怡．常识产权法．广东：中山年夜学出书社．2002．17．
