关键词: 商标注册申请/驳回申辩制/审查意见书/驳回复审程序

　　内容提要: 我国1993年《商标法实施细则》所确立的“审查意见书制度”与域外广泛实行的“驳回申辩制度”性质一致，但有自己的特点。在制度选择上，应将驳回前的意见机互换制度与驳回后的复审程序联合起来考虑，采用“有申辩无复审”的模式。从久远看，“意见申辩制度”还可以与“驳回注册相对来由”通知制度联系起来，以取代目前的对“驳回注册相对来由”进行主动审查与驳回的制度。

　　一、域外“驳回前申辩制度”的立法例

　　目前，对于商标注册申请驳回程序，有的国家设置复审程序，多数国家则并未设置；无论是否设置驳回复审程序，大部分国家都建立了驳回前的意见互换制度，即驳回前申辩制度，也称“驳回申辩制”。

　　美国1988年《商标法》规定：审查员在对商标注册申请进行审查时，假如发现该申请人无权注册，应通知申请人并说明原因；申请人应在接到通知起的6个月限期内答复或修改其申请；审查员对修改后的申请进行重新审查后，可根据具体情况作出通知修改或驳回注册的决定；假如申请人未在接到通知后的6个月限期内答复，或提出补正或复审，则申请应被视为已放弃；当因不可避免的原因致使申请人不能在6个月内作出答复时，做生意标局长的同意可以延长答复的限期。[1]英国1994年《商标法》也对“驳回申辩制”做了规定：当商标注册审查员发现一个商标注册的申请不符合注册要求时，不是直接驳回该商标注册申请，而是通知申请人；申请人可以在商标注册局规定的限期内，对其注册申请作出陈述或修改；只有当申请人未能满足注册局长的要求，或未修改申请，或未在规定限期到期前做出陈述时，注册局长才拒绝接受该申请。[2]1993年《欧共体商标条例》则要求：在商标注册申请因没有通过有关全部人资格条件或驳回的绝对来由审查时，应给予申请人撤回其申请的机会或提出意见，使申请人有机会撤回大概修改申请书大概提出意见，不然该注册申请不可以驳回。[3]日本1996年《商标法》也有雷同的规定：在审查官作出应驳回的审定之前，必须向商标注册申请人发出驳回来由通知，给予商标注册申请人在指定的期间内提出意见书的机会[4]德国1994年《德国商标和其他标志保护法》则根据商标注册申请缺陷的不怜悯况，规定是否给予申请人以补正的机会。加拿大《商标和反不正当竞争法》规定：商标注册审查员在发现一个商标注册申请不符合该法所规定的条件（包罗驳回商标注册申请的绝对来由和相对来由，以及商标注册申请的形式要件）而作出拒绝申请人商标申请时，必须先向申请人发出通知，说明其拒绝的来由并给申请人充足的时间进行答辩。[5]澳大利亚1995年《商标法》规定：当商标注册审查官以为一个商标注册申请存在驳回来由大概不符合该法的其他规定必须驳回之前，不能不给申请人以听证的机会。[6]《立陶宛商标和服务商标法》则要求：第一，国家专利局以为申请不符合该法规定的商标注册申请的形式要件时，应当向申请人或其代理人发出相应通知，假如申请自通知之日起3个月内未予修正，则该申请视为未提出；第二，审查官以为申请注册的商标不符合该法规定的商标注册申请的实质要件的，应驳回申请并通知申请人，申请人有权在通知之日起3个月内就审查官的驳回决定提出争辩；逾期未提出争辩的，申请将被驳回。[7]丹麦《商标法》也有驳回申辩的规定：商标注册申请不符合该法的规定，大概专利局有其他来由拒绝受理申请的，专利局应通知申请人，并要求其在规定限期内作出说明；限期届满后专利局应再对申请作出决定；专利局还可以根据情况要求申请人再次对其商标注册申请作出说明。[8]在上述国家与地区中，英国、德国、欧盟、加拿大、澳大利亚和丹麦都没有设置驳回复审；美国、日本和立陶宛则设置了复审程序。[9]

　　二、我国“审查意见书制度”的立法史

　　我国关于商标注册申请驳回程序，从82年、93年《商标法》[10]的第17条与21条，到2001年《商标法》第21条和23条第1款，内容没有变化，规定“凡不符合本法有关规定大概同他人在同一种商品大概雷同商品上已经注册的大概初步审定的商标雷同大概近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”同时，给予不服商标局驳回决定的申请人，在收到通知后的15天内向商评委申请复审的机会。所不同的是，根据82年和93年《商标法》，商评委的决定是终局的；而2001年《商标法》规定，对商评委的决定不服，还可以提起诉讼。

　　在实施细则的层面上，83年《细则》第9条与第18条、88年《细则》第16条与第17条，都是对《商标法》相干内容的具体落实，只是后者在申请复审应提交的材料上作了要求。具有实质性变化的是93年《细则》，该《细则》第16条第2款引入了“驳回前的审查意见制度”，即“商标局以为商标注册申请内容可以修正的，发给申请人《审查意见书》，限其在收到通知之日起十五天内予以修正；未作修正、超过限期修正大概修正后仍不符合《商标法》有关规定的，驳回申请，发给申请人《驳回通知书》。”

　　这种“驳回前的审查意见制度”与上述域外“驳回申辩制度”性质一致，但在具体内容上并不完全雷同，可以称其为“准驳回申辩制”，特点是：第一，审查意见的提出不是驳回的必经程序，假如“商标局以为商标注册申请内容不可以修正的”，则不发给《审查意见书》；第二，审查意见的提出，是给予商标不符合（不完全符合）《商标法》要求的商标注册申请人一次修改其商标的机会，而不是其陈述意见的机会；第三，对商标进行修改有时间限定，且限期较短；第四，修改机会只有一次。

　　2002年《细则》又放弃了这种“驳回前的审查意见制度”，代之以“直接部分驳回制度”。该《细则》第21条规定，“对不符合规定大概在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，予以驳回大概驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明来由。”这种“部分驳回”实际上就是“部分审定”，其目标在于，部分符合要求时则部分审定通过，避免因部分不符合要求而导致整个申请被驳回。

　　目前，我国《商标法》正面对第三次修改，2009年4月28日国家商标局提出的《商标法修改稿》，取消了对商标注册申请驳回的复审程序，但对“驳回前的审查意见制度”与“直接部分驳回制度”都没有规定。后来提出的《商标法送审稿草稿》将“驳回前的审查意见制度”与“直接部分驳回制度”兼容并收，取消了驳回复审制度：在第27条增加第2款“商标局以为商标注册申请内容可以修正的，发给《审查意见书》，限其在收到之日起三十日内予以修正。”同时，将第28条与第32条合并，修改为“申请注册的商标，凡在全部大概部分商品上不符合本法有关规定大概同他人在同一种商品大概雷同商品上已经注册的大概初步审定的商标雷同大概近似的，由商标局驳回大概部分驳回申请，不予公告。商标局应当以书面或电子方法通知商标注册申请人。”

　　三、我国《商标法》的立法完善选择

　　通过考察域外商标注册申请驳回配套制度的立法经验，笔者以为，在制度选择时，应将驳回前的意见互换机制与复审程序联合考虑。目前，主要有“有申辩无复审”、“有申辩有复审”和“无申辩有复审”三种模式，对这三种模式的采用以第一种居多，后两种较少。这是由于第一种模式提高了确权效率，通过设置驳回申辩机制为审查者与申请者之间进行意见交流设立了渠道，从而尽可能避免驳回决定的失误，同时使程序不再向司法审查延伸。同时，注册申请人也享有修改其商标注册申请而通过审查的机会。

　　我国在93年《细则》颁布之前，采用的是与意大利等国雷同的“无申辩有复审”模式，这种模式实际上是行政两审制。在没有设置司法审查时，这种行政两审制在包管行政决定正确方面，是有其必要性的。93年《细则》采用了雷同日本等国的“有申辩有复审”模式。从本质上说，申辩制度也具有确保行政决定正确的作用，因此没有必要既设置申辩程序又设置复审程序，不然就会产生程序重复设置的问题。同时，由于驳回前的申辩程序还为注册申请人提供修改其商标注册申请而通过审查的机会，所以一般的解决方案是“取申辩而舍复审”，即“有申辩无复审”。2002年《细则》以“直接部分驳回”代“驳回前申辩”，同时保留驳回复审程序，在解决程序重复设置问题的同时，舍弃了驳回前申辩”所具有的“为注册申请人提供，修改其商标注册申请而通过审查的机会”的功能。别的，由于“部分驳回”本质上就是“部分审查通过”，而这种没故意见交流的“部分审查通过”并非一定符合商标注册申请人的意愿，所以还必须再增加一个“放弃部分指定申请”程序，即2002年《细则》第21条第2款规定的“商标局对在部分指定商品上使用商标的注册申请予以初步审定的，申请人可以在异议期满之日前，申请放弃在部分指定商品上使用商标的注册申请；申请人放弃在部分指定商品上使用商标的注册申请的，商标局应当撤回原初步审定，停止审查程序，并重新公告。”应该说，这种制度安排收效不大，还使程序变得过分复杂，实非明智选择。《商标法送审稿草稿》取消了对驳回的复审程序，在2001年《商标法》已经设置司法审查制度的情况下，这一办法无疑是公道的。但是，将93年《细则》的“驳回前的审查意见制度”与2002年《细则》的“直接部分驳回制度”兼收并蓄则实无必要，由于“直接部分驳回制度”中的“直接”由于“驳回前审查意见制度”的存在已经变成“间接”，而“部分驳回”蕴含的“部分审查通过”之取舍也可以通过“驳回前审查意见制度”所建立的“审查者与申请者的意见交流机制”来解决。

　　综观域外立法经验和我国实际，笔者以为：第一，在已经设置司法审查程序的情况下，无须再对驳回决定设置行政复审；第二，在不设驳回复审程序的前提下，建立驳回前的意见互换机制是必要的，这样既避免行政机构重复审理的消耗，又使问题得到最终解决，从而减少了程序继续向司法审查延续的可能；第三，在设置驳回前意见互换机制的前提下，没有必要再采用“直接部分驳回”的做法，由于直接部分驳回制度所具有的“部分审查通过”功能，并不包罗申请者的意愿，因此还须另设“放弃部分指定申请”程序相配套，而这些都可以在审查者与申请者的意见互换中得到解决；第四，在保持短申辩期的前提下，应将驳回前的意见互换作为驳回的必经程序，而非可选程序，以确保对全部注册申请的驳回都经过意见互换，从而最大限度地避免程序继续向司法审查延续。

　　别的，从久远看，为了体现商标的私权性质，尊重在先权利人自我决定的权利，“驳回前的意见申辩”制度还可以与“驳回注册相对来由”通知制度联系起来，以取代目前对“驳回注册相对来由”进行主动审查与驳回的制度。

　　“驳回注册的相对来由”通知制度以英国为典型，是指商标注册审查机关不再因“驳回注册的相对来由”主动驳回商标注册申请的同时，仍然对“驳回注册的相对来由”进行检索，并将检索的结果通知申请人与在先权利人的一项制度。2006年2月，英国专利商标局提出了从2007年10月开始英国商标主管机关对1994年《商标法案》规定的驳回注册的相对来由将不再进行审查的改革方案。2007年10月1日，该指令正式实施。根据该指令和据其修订的商标规则的规定：[11]第一，审查官将不会依据1994年《商标法案》第5条（拒绝注册的相对来由）拒绝对商标的注册，除非在先商标全部人或其他在先权利人基于上述相对来由提出异议；第二，商标审查官将仍然对在先商标进行检索；第三，假如在检索中发现申请注册的商标与在先注册的商标有潜在冲突，审查官会将检索结果通知申请人；第四，假如商标注册申请人继续申请注册程序，将对该申请进行公告，同时通知全部在先商标全部人以及在先的英国商标的全部人以及那些选择要求寄送查询报告的在先欧共体商标全部人；第五，在商标注册申请被公告期内，任安在先商标或其他在先权利的全部人，都可以就该商标的注册提出异议。假如异议成立，则商标申请人将负担有关异议费用，而且其商标申请将不能得到注册。上述第二、第三项即为商标审查中，对商标注册申请人与在先的商标全部人进行“双向通知”的制度。

　　综上所述，基于商标私权自治的原则，审查员不再因“驳回注册的相对来由”驳回商标注册的申请；但是，为了节省注册申请人与相干权利人的检索成本，审查员仍然要对“驳回注册的相对来由”进行检索，并将检索的结果通知商标注册申请人与相干权利人。这样，“驳回注册的相对来由通知”制度与“驳回注册的绝对来由申辩”制度联合，将使整个商标注册申请驳回的配套制度得到全面优化。

　　注释:

　　[1]拜见美国1988年《商标法》第12条“公告；驳回注册的程序；依先前法案注册的商标的重新公告”的（b）款。

　　[2]拜见英国1994年《商标法》第37条第3款和第4款。

　　[3]拜见1993年《欧共体商标条例》“有关全部人资格条件的审查”、第38条“对驳回的绝对来由的审查”。

　　[4]拜见日本1996年《商标法》第15条之二“驳回来由的通知”。

　　[5]拜见《加拿大商标和反不正当竞争法》第37条。

　　[6]拜见澳大利亚1995年《商标法》第33条。

　　[7]拜见《立陶宛商标和服务商标法》第8条和第9条。

　　[8]拜见《丹麦商标法》第20条。

　　[9]拜见日本1996年《商标法》第44条，《立陶宛商标和服务商标法》第8条和第9条。

　　[10]注：这里的“82年《商标法》”指的是我国于1982年订定的《商标法》，下文雷同的“93年《商标法》”、“2001年《商标法》”分别指的是1993年、2001年修改后的《商标法》；对《商标法》实施细则也作雷同的简称。

　　[11]See“The Trade Marks（Relative Grounds）Order 2007”and“Trade Marks Rules2000（as amended）”．

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