论文摘要 包装是商品的外衣，美化商品的包装并利用商品包装刺激消费者对商品的购买或消费欲望是市场环境下企业的必然选择。为了美化商品的包装，企业会在商品的包装上使用自行设计或者委托他人设计的图片作品，这就涉及到所利用的图片作品的著作权问题。本文的案例是一起商品包装物使用他人享有著作权的图片作品而被起诉到法院要求赔偿的案例。作者在该案例的基础上分析了著作权侵权的认定、委托设计包装过程中的侵权责任主体以及著作权侵权赔偿数额的确定等问题。通过这些分析，可以让企业认识到在制作、使用商品包装的过程中如何防范侵犯他人著作权的风险，在出现著作权侵权的情况下，应当采取哪些措施有效的降低赔偿数额、减少因赔偿而产生的损失。
论文关键词 包装侵权 图片 著作权 侵权赔偿
一、据以研究的案例
（一）基本案情
某年中秋节前夕，被告北京某知名月饼生产企业D（以下简称“D企业”）为了更好的销售月饼，与四川成都某设计公司M（以下简称“M公司”）签署了一份月饼包装盒的购销合同，由M公司按照D企业的设计要求为D企业设计并制作月饼礼盒的包装。除相关交易条款外，双方在合同中就设计的包图案作品可能产生的著作权侵权责任作了如下约定：“如果所设计的包装出现侵犯第三人知识产权情形的，责任由M公司承担”。
很快，月饼礼盒包装由M公司设计完成。该包装的主题为“老北京”，包装正面使用了7幅反映老北京特色的图片，如京剧脸谱、老北京四合院、沙燕风筝等，每幅图片还配以文字说明，目的是介绍老北京文化，宣传老北京的一些传统艺术或工艺形式，同时也突出体现了企业和企业产品的北京特色。
月饼销售后，原告北京某民间传统工艺品制作者B先生从月饼的包装上发现了一幅图片。该图片是B先生对自己制作的某传统工艺品拍摄后放到自己开通的工艺品销售网站上的。B先生看到自己的图片被用于D企业的月饼包装上之后，认为D企业侵犯了自己对图片作品的著作权，在与D企业协商赔偿数额未果后，诉至北京市某区法院，要求D企业停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失共计53万元。
B先生要求赔偿损失的计算依据是：D企业在北京有106家销售门店，假设每家门店销售涉案包装的月饼200盒，每盒月饼的售价是150元，假设每个门店通过该款包装的月饼获利1万元，那么D企业的侵权获利是106万元，他主张其中的一半，就是53万元。B先生就其53万元的赔偿请求提供了一张购买D企业涉案包装月饼的发票，其所称的销售数量和侵权获利依据的是自己的判断和大概的估算。
D企业在答辩意见中称：D企业是北京的知名企业，其品牌经营多年，并且多年多次获得北京相关部门颁发的荣誉证书，充分证明其品牌价值和所生产的月饼在消费者中的认可度。D企业在多年的经营过程中，不断通过品牌推广、门店铺设、驻店销售等多种方式来促进产品的销售，因此，D企业的产品销售量与企业的品牌价值、销售渠道以及企业商品在消费者中的认可度高度相关，而与涉案包装的关联性不大。在证据方面，D企业除出具了与企业品牌价值相关的各种荣誉证书外，还出具了大量的图片对比证据，用以证明涉案图片在涉案包装上的作用微乎其微、可以忽略不计的。D企业认为，原告并未提供因原告侵权而产生损失的证据，也不能确定被告因图片使用的获利情况，单凭估算而得出的数据不能作为侵权赔偿的依据。所以，请求法院驳回原告的诉讼请求。
（二）案件处理结果
在审理过程中，法院根据原告提交的相关证据确认了原告对涉案图片的著作权，同时也确认被告在未经原告许可的情况下在商品包装上使用原告的图片侵犯了原告的著作权。但对于赔偿数额，法院认为原告提出的赔偿标准过高，最终在综合考虑涉案作品的性质、涉案作品的使用方式、被告使用涉案作品的主观过错程度等各方面的因素之后，判决被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿原告经济损失人民币2万元，驳回了原告的其他诉讼请求。
二、相关法律问题研究
（一）未经许可在商品包装上使用他人图片作品构成侵权
根据我国《著作权法》的规定，摄影作品属于受著作权法律保护、享有著作权的作品。摄影作品的权利人享有包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权在内的著作人身权，也享有包括复制权、发行权等在内的著作财产权。著作权人有权许可他人使用自己的作品并获得报酬，他人未经许可使用著作权人的作品的，构成对著作权人著作权的侵犯。
在本案中，原告B先生自己创作了传统民间工艺作品并且将该传统民间工艺品拍摄为照片。B先生不但对自己所创作的传统民间工艺品享有著作权，对自己所拍摄的具有独创性的照片也享有著作权。他人未经许可擅自使用其图片作品的行为，又不符合法律规定的合理使用和法定许可情形的，即构成对B先生著作权的侵犯。而被告D企业委托成都M公司设计的商品包装上使用了B先生的图片并且未经B先生许可，其行为无论是否存在故意都构成对原告著作权的侵犯。
（二）委托设计包装物的侵权责任主体
在该案中，D企业是通过包装的设计购销合同委托成都M公司为其设计制作月饼包装盒的。在包装盒的设计过程中，D企业对包装盒的设计风格提出了要求，成都M公司按照D企业对包装设计风格的要求进行包装盒的设计和制作。两者之间的合同虽然是包装盒的购销合同，但是，实质上双方之间的关系既包括委托设计关系，也包括包装物的买卖关系。
对于委托创作中的侵权责任主体，北京市高级人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解答》中规定：委托作品侵犯他人著作权的，由委托人、受托人承担侵权责任。合同当事人在合同中约定的免责条款不能对抗合同以外的第三人，不能依据该条款免除当事人的侵权责任。
根据上述规定，该案中的被告D企业和成都M公司均是著作权侵权的责任主体。原告既可以选择将两家企业作为共同被告，要求二被告承担连带赔偿责任，也可以基于诉讼便利、执行便利以及可执行能力等方面的考虑而只将D企业作为被告。虽然D企业与M公司在合同中约定侵权责任由成都M公司承担，但是，这并不影响D企业作为委托方和包装物的实际使用方对著作权人的侵权责任。所以，原告将D企业作为被告，D企业也不能以其与M公司之间的约定来进行不承担侵权责任的抗辩。当然，D企业可以在依法承担侵权赔偿责任之后根据其与M公司之间的合同约定向M公司追偿。
对于法院来讲，在确定本案的诉讼当事人时，也可以基于上述法律规定和原告方的选择只将D企业作为案件的被告，而不追加M公司为共同被告。
（三）图片作品著作权侵权赔偿数额的确定
在确认了涉案图片确实属于原告作品的情况下，D企业未经许可在商品包装上使用原告图片的行为确实构成侵犯原告著作权的侵权行为。所以，本案的焦点不是被告的行为是否构成侵权，而是如何确定侵权赔偿数额的问题。下面结合本案以及著作权侵权赔偿的相关规定讨论本案中侵权赔偿数额的确定。
1.确定著作权侵权赔偿数额的法律依据
关于著作权侵权赔偿的数额，我国《著作权法》第49条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。根据上述规定，确定著作权侵权赔偿的数额需要权利人的实际损失、侵权人的违法所得两个具体的数额，如果这两个具体的数额无法确定，则由人民法院根据侵权行为的具体情节在50万元以下确定赔偿数额。
为了增加实际确定赔偿数额的可操作性，最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对权利人实际损失以及赔偿数额的确定作了更为具体的规定：权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第49条第2款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
北京市高级人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解答》第37条规定：著作权侵权损害赔偿可以采取下面方法：（1）以被侵权人因被侵权所受到的损失为赔偿数额；（2）以侵权人因侵权行为获得的全部利润为赔偿数额；（3）国家规定有付酬标准的，按付酬标准的2-5倍计算赔偿数额。侵权人除了应赔偿被侵权人上述损失外，还应承担著作权人因调查、制止侵权行为等而支出的合理费用。
以上规定都是确定著作权侵权损害赔偿数额的法律依据。
根据上述确定侵权赔偿数额的规定，结合本案的具体情况，要确定本案中被告具体的侵权赔偿数额应该先明确以下几个方面的问题：
（1）原告能否按照实际损失要求赔偿。根据前述规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。而在该案中，原告的图片属于非商业使用图片，被告的使用并不会影响其图片的商业价值或者减少其图片的商业使用数量。即使说原告的图片宣传的是原告所创作的传统工艺作品，并因此具有商业价值，图片所具有的商业价值也属于对其传统工艺作品销售的商业价值，而被告D企业销售的是月饼，是一种食品，其销售和原告的传统工艺作品的销售不具有竞争关系，所以，被告的使用不会造成原告传统工艺作品销售数量的减少，因而也不会给原告造成损失。
综上，被告对涉案图片的使用行为并没有给原告造成损失，相反，被告对原告的传统工艺作品配以文字在商品包装上的介绍，还会对原告的传统工艺制品产生宣传和推广的作用。所以，无论是对于老北京传统民间工艺的保护，还是对原告所进行的传统手工艺品经营和销售都具有积极作用，而不会给原告造成损失。所以，原告不能以自己的实际损失为根据要求被告承担赔偿责任。
（2）原告能否按照被告的违法所得确定赔偿数额。根据《著作权法》第49条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。在适用该规定时，需要明确以下两个问题：
首先，按照侵权人的违法所得给予权利人赔偿的前提条件是权利人因侵权行为人的侵权行为存在损失，只是实际损失难以计算。没有损失和实际损失难以计算是两种情况。如果权利人并没有实际损失，原则上是不能适用该条款确定赔偿数额。
其次，侵权人的所得和侵权人的违法所得也不是一个概念，不能用侵权人的“所得”代替侵权人的“违法所得”。被告的所得是其全部经营要素产生的经营成果，其合法所得应该受到法律保护，而不能作为侵权赔偿的计算基础。所以，原告如果以自己的实际损失难以确定为由要求按照被告的违法所得作为赔偿依据，需要首先在被告的所得中确定哪些所得属于“违法所得”。而这些不但要准确的确定被告涉案商品的销售数量、销售利润，还需要确定涉案包装在涉案商品销售中所起的作用以及所应该分担的利润份额。
被告作为一个有着悠久历史的老字号企业，品牌价值、销售渠道、质量保证以及消费者认可程度等因素都是影响其销售额和销售利润的重要因素。被告的获利与其上述诸多生产经营要素相关，与商品包装的某一个简单设计元素具有多大的关联性，这是原告、被告以及法院都无法准确确定的。在无法确定被告通过使用原告的图片获利多少的情况下，原告无法主张将被告的获利作为对其著作权侵权的赔偿依据。原告仅仅基于对被告获利情况的大概估算来要求赔偿就更无法获得法院的支持了。
（3）原告只能获得合理使用费支持。根据上述分析，原告按照自己的实际损失和被告的违法所得来确定赔偿数额的诉讼请求是无法获得支持的。在侵权行为确实存在的情况下，法院应当并且只能依据作品合理使用费的标准确定被告侵权的赔偿数额。这也正是法院最终作出上述判决的理由。
三、该案对企业包装物设计和使用的借鉴意义
该案对于商品的生产企业、包装企业以及商品包装的设计企业都具有十分重要的借鉴意义。这主要体现在两个方面：
（一）在商品包装上使用他人图片应防止出现著作权侵权
在市场竞争日益激烈的今天，商品之间的竞争除了品质、质量的竞争之外，商品包装在实现商品销售的过程中所起的作用也日渐重要。好的包装可以提升消费者对商品的关注度、刺激消费者的购买欲望。因此，为了美化自己的商品，为了使消费者产生对所包装的商品的好感、刺激消费者的购买欲望，商家需要在商品的包装设计上花费很大的功夫。商品的包装物上通常会涉及很多图片、绘画、照片等作品的应用。这些图片、绘画或者照片作品的应用就会涉及对相关作品上已经产生和存在的著作权的界定和尊重问题。
本文所讨论的案例提醒商品包装的使用企业以及为他人商品提供包装或者包装设计的主体，在使用和设计商品包装时，对包装上所应用的图片应该进行严格的审查，除自己享有著作权或者确认不存在其他著作权主体的情形外，凡可能涉及他人著作权的，应该事先获得作品著作权人的许可。如果由于无法获得作者的身份信息而不能及时与著作权人取得联系的，应该尽量和著作权集体管理组织或者一些商业组织如专业的商业图片库取得联系并通过他们获得图片的使用权。这样就可以有效地避免著作权侵权风险。
（二）商品包装上出现图片侵权之后的处理
虽然商品包装物的设计和应用企业应当尽可能谨慎的使用各种图片作品作为自己商品包装物的构成部分，尽量避免发生对他人作品著作权的侵犯。但是，由于设计过程中信息获取的某些盲点或者不充分，相关企业仍然有可能出现侵犯他人作品著作权的情形。该案例对于商品的设计和使用企业的另一个非常重要的借鉴意义就是：如果因为未经严格审查包装上的图片来源而侵犯他人著作权，并因此而被著作权人提出巨额赔偿要求时，侵权企业也不需要过分紧张。只要充分准备相关证据弱化侵权图片在涉案包装、涉案商品销售上的作用就可以有效降低赔偿的数额，防止不必要的赔偿损失。
四、结语
在我国著作权保护法律制度日臻完善的今天，著作权人的权利意识和维权意识都有了极大的提高，著作权人维护自身合法权益、打击侵权行为的途径也得到有效拓展。在这种情况下，企业在设计、使用商品包装或者委托他人进行商品包装、设计商品包装的过程中，侵犯他人作品著作权、被著作权人提起侵权赔偿的风险大大提高。提高对他人作品著作权的尊重和保护意识，这是企业预防出现商品包装侵权的根本途径。而出现商品包装侵权之后进行积极、科学的应对则是相关企业事后降低侵权赔偿损失的重要策略。
