近期的陕西镇坪七个月大的胎儿被强制引产一事引起了世人广泛的关注和质疑。大家在痛心的同时，不禁要问：扼杀一个已成形的生命体，是不是“杀人”？那么，胎儿是不是“人”？我国的法律对胎儿有什么规定？我们该如何保护胎儿的权益？
一、我国目前保护胎儿权益的现状
胎儿发育是每个自然人生命发展必然要历经的阶段，目前我国的法律体系中涉及胎儿的保护只有极少量的规定。主要有：
其一，《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”按照此规定，遗产分割时，应当“保留胎儿的继承份额”，胎儿并不能即时享有对遗产的权利，“留却不给”，故我国现行民法根本不承认胎儿的民事主体资格①。胎儿不是“人”，不具有民事权利能力，胎儿就没有获得财产的资格，为胎儿保留份额不符合现行的民事权利能力制度；没有权利能力却又享有一定的权益保护，二者之间存在一定的立法冲突，我国的立法未对此做出明确的界定和解释。
其二，我国刑法第49条规定：“……审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”此立法的着眼点主要是为了保护无辜的胎儿免受母亲的罪行牵连，是对胎儿生命权益的保护。
其三，《劳动法》第61条规定：“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”此立法的着眼点在于保护母亲及胎儿的健康权益。
其四，《中华人民共和国人口与计划生育法》第35条规定：“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定；严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。”此立法是着眼于人口结构的平衡。
上述条文虽然直接或间接地体现了对胎儿权益的保护，但是很不充分。只有继承法直接规定了胎儿的继承财产的权益，刑法和劳动法只是在保护孕妇的基础上间接保护胎儿的生命和健康权益，计划生育法出发点是整个国家人口结构的合理性，并不承认胎儿的权益。至于胎儿在母体中受到损害如何维权，父亲在胎儿未出生时死亡胎儿要求损害赔偿等在我国现行法中找不到依据，这不仅给法院的审理工作带来了难题，而且胎儿的权益也得不到保护。
二、保护胎儿权益面临的最大问题
之所以出现这种基本上“无法可依”的局面，最主要的原因是：我国现行民法中的民事权利能力制度决定了胎儿不是“人”，无法得到全面保护。根据我国民事权利能力制度规定，自然人取得权利能力以出生为界限；胎儿尚未出生，自然不能享有民事权利能力，也就无法成为民事主体，由此完全否认了胎儿的法律主体地位。
人的生命的起点有两种观点，一种为生物学意义上的“受孕说”，一种为法律意义上的“出生说”。我国目前采取的是“出生说”，即脱离母体并能够独立呼吸的人才是法律上的“人”，其享有民事权利能力的时间以出生为准。法律规定人的生命始于“出生”，胎儿没有满足出生这一条件，因此不是“人”，不能得到法律的承认和保护。然而，“人”的生命并不是以“出生”为起点。仅仅因为理论上采用以出生为界点的技术性手段而拒绝承认其为“人”是不合理的。
因此，我国民法中的民事权利能力制度成为保护胎儿权益的最大障碍。
三、世界各国的立法经验（一）大陆法系
早在古罗马时期，法学家保罗就指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”②。自1840年德国学者萨维尼首次提出权利能力的概念以来，民事权利能力制度已经被广泛承认和适用。大陆法系国家在涉及到胎儿权益保护时，基于民事权利能力制度，大致有三种立法模式：
1.全面保护主义，即承认胎儿是特殊的民事主体，是法律上的“人”，在活体出生以前，完全享有权利能力。如《阿根廷民法典》规定：“人的生存自孕育于母胎之时起开始，人可在其出生以前如同已经出生取得权利。如果母胎中的受孕胎儿出生时为活体则即使是在和母体分离后存活一瞬间，前述权利也视为不可撤销地取得。”这被公认为唯一承认胎儿是人的条文③。类似规定的国家还有瑞士、捷克等。
全面保护主义胎儿将取得权利能力的时间确定为受孕时，胎儿从成功受孕于母体中时，即可享有权利能力。此模式优点是最大限度地保护了胎儿的权益。但是一旦胎儿具有权利能力，就意味着胎儿作为民事主体有可能成为义务主体，显然对其不利。而且，此种立法动摇了权利能力以“出生”为起点的传统，可能会使我国的目前的民法体系受到巨大的冲击。
2.有限保护主义，即胎儿只在法律有明文规定的范围内部分享有权利能力，视为已出生，成为法律上的“有限人”，其具有适用范围明确的优点④。具体又有两种表现：
其一，采用列举的方式对胎儿的权益进行保护，如德国民法典规定，胎儿在继承、抚养人被害时视为已出生者，可享有继承权、损害赔偿请求权等。其推理逻辑为：虽然胎儿没有出生，但对损害赔偿请求权视为出生，即有权利能力提出请求。这是针对继承、侵权损害赔偿请求权的一种特殊的法律拟制，并不扩展到民法其他领域。胎儿被视为已经出生几乎仅仅是出于民法上的目的⑤。此立法例优点在于条文针对性强，范围清楚明确，易适用，胎儿享有的权利能力仅以法律规定的特定的事项为限，不包括义务内容。缺点是缺乏弹性，无法适应复杂多变的社会生活，立法很难穷尽列举，不能周全地的保护胎儿权益。
其二，采用概括的方式来规定胎儿权益范围，就胎儿权益而言，将胎儿视为已出生者而进行保护，如我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿已将来非死产者为限，关于其个人利益的保护视为既已出生。”依该规定，胎儿于出生前，只要涉及到其个人利益，就取得权利能力，成为法律上的“人”，受到法律保护。
第二种立法例显然比第一种更科学、合理。胎儿权益得到了全面系统的保护，避免了权益保护真空地带。且保护胎儿权益以涉及胎儿利益为限，避免了胎儿成为义务主体的可能⑥。这既扩大了胎儿保护的范围，同时又并不直接规定胎儿具有权利能力，在涉及胎儿利益时，只是视为胎儿已出生，这是一种法律的拟制，对传统的民事权利能力并不会造成太大的冲击，保持了法律体系的稳定性。
3.不保护主义，即完全不承认胎儿具有权利能力，不把胎儿作为法律上的“人”进行保护。苏俄民法典和我国民法通则持此种态度，主流观点认为：其一，认为取得权利能力的资格始于“出生”，而不是“受孕”，因而没出生的胎儿尚未脱离母体，不是一个独立的生物体，所以不能享有权利能力；其二，享有权利能力必须是一个活着的主体，胎儿在出生以前，其是否存活还是个问题，如何将其作为确定的权利主体存在？⑦不保护主义不承认胎儿有权利能力，很显然对胎儿的权益保护不利。比如，在继承发生时，为胎儿保留遗产份额也与胎儿没有权利能力相矛盾；胎儿在母体中受到侵害或抚养人死亡时，无法即时享有损害赔偿请求权等。之所以出现这种局面，主要原因在于这种立法模式不承认胎儿是有生命的独立的个体。这种观点不敢苟同。胎儿虽依附于母体，但和母体毕竟不同，是一个即将诞生的新生命，区别于母体而存在。其次，该立法模式认为享有权利能力的必须是活着的人，那胎儿算不算活着的“人”呢？答案当然是肯定的，比如，堕胎概念是指导致胎儿死亡的行为，“死亡”的前提是有生命，否则哪来的死亡？胎儿是一个活着的生命体，这是不可否认的客观事实，只不过胎儿应该归入到“特殊自然人”中，其还不能算真正的自然人。胎儿阶段是每个自然人必然要经历的阶段，谁又能越过此过程直接出生为人呢？所以胎儿的生命就是自然人的生命，胎儿的权利能力就是自然人的权利能力。（二）英美法系
英美法系国家没有权利能力制度，对于胎儿权益，主要是通过判例法予以保护，其承认胎儿是独立的生命体，比如美国的加州法律有相关规定，“胎儿于出生前，就其出生利益而言，被视为现已存在之人。”英国判例法表明：“每当涉及依赖于出生才能获得的利益问题，胎儿在子宫中就受到保护，视同他已经出生。”任何人，不受侵权行为之害，包括胎儿在内⑧。英美法系在没有权利能力制度的基础上，也能通过判例法很好地保护胎儿的权益，为我们完善胎儿权益的立法，提供了另一种思路，值得我们借鉴和学习。但是由于我国属于大陆法系国家，民事权利能力制度已经被我们广泛承认和适用，构成了民法的基础，如果我们贸然抛开权利能力制度，也不现实。
针对民事权利能力制度，如何完善保护胎儿权益的立法，目前学界主要有两种观点：
（一）抛弃权利能力制度，直接在民法中明确民事主体的范围，包括胎儿在内，明确胎儿的民事主体地位。这一点与英美法系的做法异曲同工。
设立权利能力制度的初衷是提供适用或者不适用民法的标准，有权利能力者才能适用民法，反之则不然。既然如此，为什么我们不直接越过权利能力制度在民法中规定民事主体的范围，来达到同样的效果呢？且随着社会的发展，权利能力制度已经越来越显示出其缺陷，比如现行民事权利能力理论与继承法有冲突，无法应对高科技发展带来的代孕、克隆难题等等。曾世雄先生曾指出“有了权利能力，后遗症就一
冲突，无法应对高科技发展带来的代孕、克隆难题等等。曾世雄先生曾指出“有了权利能力，后遗症就一大堆，如果把它去掉，在法律上没有任何障碍，我可以保证没有权利能力的民法百分之百用得更顺。”⑨
这种观点看到了权利能力制度的缺陷，认为其已经成为保障人权的障碍。但是权利能力制度从德国法发展到现在，早已被广泛接受，构成了民法的基石，如要全盘否定，对长久以来习以当然的民法体系可能会带来巨大的冲击。“何况权利能力之制度对于自然人虽似多余，终非有害”⑩。所以，我们可以对其进行适当修改以使其适应现实需要的情况，不宜彻底地删除权利能力制度。
（二）在维持现有的民事权利能力制度的基础上，适当调整使之适应社会发展的需要。主要又有两种观点：
1.延伸保护说，以杨立新教授为代表，其要点是自然人在其出生前和死亡后，存在着与自然人密切相关的先期人身法益和延续的人身法益。所谓先期人身法益就是胎儿利益，延续的人身法益就是死者利益○ 11。法律应以自然人的人身权利为中心，向前和向后延伸，三个阶段相互衔接，构成自然人完整的人身利益体系。 这种理论和早期德国学者提出的“法益说”相契合，认为为胎儿利益立法符合自然公平。在维护现有权利能力制度的基础上，把自然人的人身权利向前延伸来保护胎儿权益。虽然能够维护民法体系的稳定性，但是该观点以“人身法益”为理论依据，如何确定“人身法益”的概念及范围尚无定论。
2.法定拟制说：只要将来胎儿活着出生，就胎儿利益而言，视其为已出生者。“视为”表明这只是法律的一种拟制，这种观点和前述的“有限保护主义”基本上一致，具体又有两种思路：
第一，法定解除条件说：胎儿在出生以前就可以取得权利能力，如果将来死产，则溯及到受孕时丧失其权利能力。权利能力取得的解除条件是胎儿死产。台湾民法持此种观点○ 12，我国的很多学者，如梁慧星，也持此种观点。
第二，法定停止条件说：胎儿在出生后才能取得权利能力，如果将来活产，则溯及到受孕时取得权利能力。其权利能力取得之停止条件是胎儿活产。此种学说以日本为代表○ 13。
比较这两种观点，在涉及胎儿利益时，两者的最主要的差别在于胎儿能否在母体之中就可以主张其权益。停止条件说解决的是只有胎儿出生后才能确定胎儿在母体中是否“遭受损害”，即损害必须在出生后才能确定；按照解除条件说，胎儿在母体中就视为出生，取得权利能力，但由于其特殊性，可由其父母代理行使其权利，在继承、受遗赠、赠与发生时，法律关系能够确定，不会出现权利主体虚位的问题。很显然，法定解除条件说更有利于保护胎儿的权益。
五、我国民事立法的调整
我国现有的法律并不承认胎儿是“人”，致使大量的侵害胎儿权益的案件无法可依。面对即将要出生的“人”的权益，从尊重它们成为自然人的潜在可能的前提下，必须适当调整以生存的自然人为基础建立的民法制度，建立一套相应的制度保护胎儿权益。
结合上述我国的立法现状和具体国情，在借鉴其他国家立法经验的基础上，结合现有的学说，我国的将来的民事立法对胎儿的权益进行保护时，在维持现有的民事权利能力制度的基础上，采用法定解除条件说，赋予胎儿有限的权利能力，即我们从立法上承认胎儿是“人，”是特殊的“人”，既能够实现对胎儿权益周到全面的保护，又能够避免与现行民法基本制度的冲突。具体来讲：（一）胎儿取得有限的利能力以活着出生为前提
如果胎儿没有活体出生，则视为自始没有取得权利能力，其在胎儿期间“视为出生”而获得的权益按照不当得利返还；如果胎儿在母体中受到侵害致死体出生的，视为对母亲身体的侵害，是一个加重情节，由母亲主张损害赔偿请求权，胎儿不再受到保护。
（二）胎儿享有有限权利能力的时间是始于成功受孕于母体时，终于出生
胎儿在出生以前作为特殊的“自然人”，在母体中即获得权利能力，受到法律的保护，由其父母作为法定代理人代其行使；待其活体出生后，胎儿的权利能力随之终止。
（三）胎儿享有的有限权利能力的“有限性”是指只在涉及胎儿利益时，胎儿才拥有权利能力。换句话说，胎儿只能成为权利主体，不能让其成为义务主体。
（四）胎儿享有的有限权利能力的具体内容应该是，相比较自然人而言，有限的人身权利和财产权利
胎儿尚未脱离母体，不可能享有自然人完整的民事权利，胎儿只能够在维护自身生存和切身利益的时候，才享有部分人身权利和财产权利。人身权利中胎儿应该享有生命权、健康权、身体权以及身份权中的亲权和亲属权等，财产权主要有继承权、受赠与权，受遗赠权等。当然，如果胎儿的上述权利遭到侵害，胎儿可依据侵权法享有相应的损害赔偿请求权○ 14。
（五）胎儿虽然享有有限的权利能力，但本身并不能行使，必须通过其法定代理人代为行使
胎儿没有活体出生，其权利能力视为溯及地消灭，其由法定代理人取得的权益应按不当得利予以返还○ 15。
六、结语
针对镇坪发生的孕妇腹中的七个月大的胎儿被强制扼杀，虽情理不容，但按照目前中国的法律规定，因其没有出生，不被视为“人”，法律却不保护其权益，只能视为对孕妇的身体权、健康权的损害。
如果我国的法律将来能够尽快调整，赋予胎儿一定的权利能力，承认胎儿是特殊的“人”，那么强迫孕妇引产的话，不仅侵害了母亲的权益，而且侵害了胎儿的权益。但有一点，胎儿权益受到侵害，如果要获得救济，有一个前提，胎儿活着出生。在本案中，胎儿在出生时是死体，其取得的权利能力溯及到受孕时丧失，虽然其权益受到了严重侵害，但不再享受法律救济。对胎儿的侵害致死势必导致母体流产甚至有可能使母体丧失再生育能力或其他严重损害结果，加害人的侵害行为应视为对母亲生育权、身体权、健康权的侵害的加重情节，由母亲主张损害赔偿请求权，对肉体上的痛苦和失去孩子精神上的痛苦要求侵害方做出赔偿。侵害方必须承担侵权责任乃至刑事责任，不能免责。
在未来的民事立法中，应该尽快采取法定解除条件说，赋予胎儿有限的权利能力，对胎儿的权益进行保护。这是法制进步的要求和保护人权的需要。但愿类似镇坪的人间惨剧不再上演。
