一、走私罪的概念

　　走私罪，是指个人或者单位故意违反海关法规，逃避海关监管，通过各种方式运送违禁品进出口或者偷逃关税，情节严重的行为。其具体罪名有：走私武器、弹药罪；走私核材料罪；走私假币罪；走私文物罪；走私贵重金属罪；走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；走私珍稀植物、珍稀植物制品罪；走私淫秽物品罪；走私普通货物、物品罪；走私固体废物罪。

　　二、走私罪和犯罪认定

　　认定本罪，应注意以下两个问题：

　　（一）本罪与非罪行为的界限

　　1、走私普通货物、物品罪与非罪的界限。本罪属结果犯。依据刑法的规定，构成本罪必须是偷逃应缴税额在5万元以上。相对走私特定对象的走私犯罪而言，本罪行为更为复杂。如未经海关许可并且未补缴应缴关税，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的变相走私行为，是否构成本罪，应认真分析其构成条件，只有同时符合下列几个条件的才可认定构成犯罪：（1）出于牟利的目的，在境内销售了特定减税、免税的进口货物、物品；（2）销售行为未经海关批准；（3）未补缴应缴税额；（4）达到了情节严重的程度，即应当补缴的税额达到5万元以上。如果行为人虽然未经海关批准擅自在境内销售了特定减税、免税货物，但补缴了关税；虽然未补缴关税，但是经过海关批准，才在境内销售特定减税、免税货物；或者既未经过海关批准又未补交关税，且在境内销售了特定减税、免税货物，但不是出于牟利目的等等，均不能认定为构成本罪。

　　2、走私普通货物、物品罪与收购赃物罪的界限。一般来说，两罪的区别是比较明显的，但走私普通货物、物品罪客观方面的行为表现之一是明知是走私货物、物品而直接向走私人非法收购，在这种情况下，收购走私货物、物品，本质上就是收购赃物，因此，对于直接向走私人收购走私货物、物品的行为是定走私普通货物、物品罪还是定收购赃物罪，在实践中常有争论，原因在于走私普通货物、物品罪与收购赃物罪两罪之间具有交叉关系的法条竞合。在这种交叉关系中，走私普通货物、物品罪更具有特殊性，因此，对于直接向走私人收购走私货物、物品的行为应定为走私普通货物、物品罪。

　　3、走私普通货物、物品罪与骗取出口退税罪的界限。两罪的区别主要表现在：（1）走私普通货物、物品罪侵害的客体是国家海关对货物、物品进出境管理制度；而骗取出口退税罪侵害的客体是国家的税收管理制度。（2）在犯罪的客观方面，走私普通货物、物品罪表现为违反海关法规，逃避海关监管，走私货物、物品进出境，偷逃应缴税额在5万元以上的行为；而骗取出口退税罪则表现为自然人或者单位以假报出口或者其他欺骗手段，骗取出口退税款，数额较大的行为。在骗取出口退税的情况下，一般没有货物、物品的进出境；而在走私普通货物、物品的情况下，则有货物、物品的进出境。

　　4、走私普通货物、物品罪与偷税罪的界限。两罪的相似之处在于都侵犯了国家的税收管理制度，客观上都可以采取隐报、伪报等欺骗手段。两罪的主要区别是，走私普通货物、物品罪违反的是国家的进出口贸易的税收制度，而偷税罪违反的是国内贸易的税收制度。走私普通货物、物品罪的欺骗行为针对的是海关，而偷税罪的欺骗行为针对的是税务机关。

　　三、走私罪缺陷探析及建议

　　97刑法典第151条、第152条、第347条将走私《国家禁止进出境物品表》所列的部分货物物品规定为犯罪，第153条将走私第151条、第152条、第347条规定之外的货物物品规定为犯罪，并且第153条将一定数额的“偷逃应纳税款”规定为成立该条犯罪的构成要件之一。由于《国家禁止进出境物品表》所列的货物物品国家对其没有规定相应的关税税率和海关代征税税率，行为人走私《国家禁止进出境物品表》所列的97刑法典第151条、第152条、第347条之外的货物物品，不存在偷逃应纳税额，所以97刑法典第153条规定的犯罪对象应是《国家禁止进出境物品表》所列之外的货物物品。事实上，走私我国禁止进口或者出口的货物物品比走私我国禁止进口或者出口之外的货物物品对我国具有更大的社会危害，因此，既然97刑法典153条将走私《国家禁止进出境物品表》所列之外的货物物品规定为犯罪，刑法当然应当将具有更大社会危害的走私《国家禁止进出境物品表》所列的第151条、第152条、第347条规定之外的货物物品行为规定为犯罪。

　　我国刑法没有将该种走私行为入罪，不能不说是一个立法漏洞。在走私普通货物物品行为中，走私价额能够反映走私行为的社会危害程度大小，因此作为走私普通货物物品罪的构成要件之一有利于恰当定罪量刑。对进出口的货物物品征收关税和其它税费对国家财政具有重要意义，同时对一国的经济发展也具有积极作用，因此，走私国家征收关税和其它税费的普通货物物品，偷逃的应纳税额更能反映该种走私行为的社会危害程度，将该种走私犯罪的偷逃应缴税额作为犯罪构成要件之一比将走私货物物品价额作为构成要件之一能够更准确定罪量刑。所以，偷逃应缴税额作为我国走私普通货物物品罪的构成要件之一有其可取之处也具有局限，即对国家禁止进出口因而国家没有规定征收关税和其它税费的货物物品的走私行为，无法作为评价其社会危害程度大小的依据之一。显然，我国刑法将这种只能评价部分走私普通货物物品行为的社会危害程度大小的因素规定为走私普通货物物品罪的构成要件之一，必然产生部分走私普通货物物品的行为不具备该构成要件而不能定罪处罚。这就是我国走私犯罪立法漏洞产生的原因。正如有学者指出，立法将走私普通货物物品的偷逃应缴税额代替走私普通货物物品价额作为走私普通货物物品罪的构成要件之一评价走私普通货物物品行为的 社会危害程度是片面的。

　　基于上述对我国走私犯罪立法漏洞产生原因的认识，弥补该立法漏洞可以将走私普通货物物品罪包括的走私对象进一步分为两类：《国家禁止进出境物品表》列明的货物物品和《国家禁止进出境物品表》之外的国家对其进口或者出口征收一定的关税和其它税费的货物物品，对于走私前类货物物品将走私货物物品的价额作为犯罪构成要件之一，对于走私后类货物物品将走私偷逃的应纳税款作为犯罪构成要件之一。具体弥补该立法漏洞可对刑法做如下修订：（1）将第153条的“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：”修改为“走私《国家禁止进出境物品表》列明之外的货物物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：”。（2）在第153条第3款后增加两款：（第4款）走私《国家禁止进出境物品表》列明的本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据走私货物物品的价额，分别依照下列规定处罚：（一）走私货物、物品价额在50万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）走私货物、物品价额在15万元以上不满50万元的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）走私货物、物品价 额在5万元以上不满15万元的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。（四）走私货物、物品价额在2万元以上不满5万元的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（第5款）对多次走私第四款规定的货物物品未经处理的，按照累计走私货物、物品的价额处罚。（上述立法修改意见笔者参考了1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》）在通过修订刑法弥补该立法漏洞之前，可以通过司法解释弥补该漏洞，解释的内容应是上述立法修改意见的内容。