【摘要】我国未成年犯缓刑适用上无论在立法、司法表明还是在司法操作上都存在一定的偏差，这既与立法、司法表明的精神不符，也违反了国际公约的规定，还反映了自由裁量权行使不当，应该采取多种途径避免这一偏差。

　　【关键词】未成年犯；缓刑；偏差

　　一、未成年犯缓刑立法及司法适用偏差的原因及表现

　　未成年犯缓刑立法及司法适用偏差的原因及表现主要表现在以下几个方面：

　　（一）立法上，未成年犯与成年犯缓刑适用采取同一标准

　　根据1997年刑法第十七条的规定，我国在未成年犯刑事责任追究方面，采取了依据年龄、生理及心理特点的责任认定机制，并具体采取了“宽严相济”、“区别看待”的立法思路。但在未成年犯的刑种选择和执行方法上，除明文规定不能适用死刑外，并没有完全、彻底贯彻这一立法思路。具体到缓刑的适用上，刑法并未专门规定有别于成年犯的未成年犯缓刑适用标准，即采用了雷同的标准：（1）对象是判处拘役、三年以下有期徒刑的犯法分子；（2）条件是根据犯法分子的犯法情节和悔罪表现，确实不致再危害社会。这一规定未放宽未成年犯缓刑的适用条件，在立法思路上出现了偏差。

　　（二）立法与司法表明共同造成本地户籍与外地户籍未成年犯的缓刑适用上的严峻偏差

　　户籍与缓刑适用本身没多大关系，但由于立法、司法表明与司法实践摆脱，户籍却成为决定未成年犯适用缓刑的一个非常重要因素。

　　首先，立法规定与实践操作摆脱，导致外地户籍未成年犯很难适用缓刑。联合刑法第七十五条、七十六条的规定，缓刑犯考察公安机关负责，离开寓所（所居住的市、县）大概搬家（为行文方便，以下合称“搬家”）也应经公安机关批准。但外地户籍的未成年犯大多是来城务工或跟随父母而临时居住犯法地（审判地），长期不在原籍生活。这就导致实践操作上的困难：未成年犯原籍公安机关很少批准也无暇批准搬家申请，未成年犯临时居住地公安机关又无权考察，这导致未成年犯无法在暂居地执行缓刑；而一旦适用缓刑，又必须回原籍执行，暂居地公安机关又很难与原籍公安机关良好对接。这直接导致外地户籍未成年犯很难适用缓刑，而本地户籍未成年犯较易适用缓刑。

　　其次，司法表明的规定加剧了本地户籍与外地户籍未成年犯缓刑适用的偏差。2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的表明》第十六条明确规定了对符合缓刑适用标准且“具备监护、帮教条件的”应当宣告缓刑。司法实践中，查明本地户籍未成年犯是否具备监护、帮教条件容易，较多适用缓刑；查清外地未成年犯是否具备监护、帮教条件很难，较少甚至不适用缓刑。

　　最后，未成年犯缓刑适用本地户籍与外地户籍偏差的一个明显例证是本地户籍人口比例高的地区缓刑率高实刑率低，而外地户籍人口比例高的地区缓刑率高实刑率低。如某省1998年至2007年缓刑适用率只有11.34％，大大低于外省；而同期该省三年以下有期徒刑实刑比率却高达48.6％，又大大高于外省。之所以出现这样的差异，最根本的原因在于：该省大部分未成年犯为外地户籍，而外省大部分未成年犯为本地户籍。

　　（三）未成年犯缓刑适用团体f生偏差表现在缓刑率成为衡量未成年犯刑罚团体状况的决定性变量

　　一般来说，刑罚的团体状况与缓刑的适用之间没有太大关系，但缓刑却成为衡量未成年犯刑罚团体状况的决定性变量。我国未成年犯刑种的选择面对很多难题：由于大多没有经济收入，故对未成年犯很少单处罚金；管制的适用率在我国本身就特低；拘役的执行可能导致交叉感染，对未成年犯复归社会非常不利，适用上也很少考虑；对未成年犯又一般不判处无期徒刑；每个县（市）平均一年也就两三件免去刑罚处罚或不以犯法处理的案件。这导致我国未成年犯的刑罚适用团体状况呈现以下特点：若单独计算缓刑，缓刑适用多地区，缓刑和三年以上五年有期徒刑实刑占据绝大多数；缓刑适用少的地区，三年以上五年以下有期徒刑实刑占据绝大多数；缓刑适用一般的地区，缓刑、三年以上有期徒刑实刑、三年以下有期徒刑和拘役鼎足之势；若不但独计算缓刑，各地未成年犯无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金、管制、免去处罚、无罪的比例大抵雷同。可知：缓刑和三年以上五年以下有期徒刑占据了未成年犯刑罚的绝大多数，但缓刑的数量却成为衡量未成犯刑罚团体状况的决定性变量，这充分表明未成年犯缓刑的适用确实存在团体性偏差。

　　（四）未成年犯缓刑适用地区性偏差表现在各地缓刑适用比例相差特别严峻

　　先引入两个指标，第一个指标是缓刑占总判决见效未成年犯人数的比例（即前文所谓的“缓刑率”），第二个指标是缓刑占三年以下有期徒刑、拘役判决未成年犯人数的比例（即“缓刑适用比率”）。未成年犯缓刑适用地区性偏差主要体现在以下两个方面：

　　第一方面是不同省份间缓刑适用偏差，请看一例。甲省2006年至2008年未成年犯第一个指标分别为：22.11％、24.41％、23.17％。乙省2006年至2008年未成年犯第一个指标分别为42.46％、38.88％、38.10％。丙省2006和2007年未成年犯第一个指标分别为17.8％ 、22.5％。从年份的比较看，三省第一个指标的最大值差都在5％以内，都属正常差异；但从三省之间比较看，三省第一个指标2006年最大值差是24.66％，2007年最大值差是1 6.38％，2008年14.97％，都不属于正常差异。这充辩白明不同省份的未成年犯缓刑适用偏差。

　　第二方面是同省不同地区间缓刑适用偏差，请看另一例。某省A中级法院2002年至2008年未成年犯第一个指标为44.35％，第二个指标为59.94％；B中级市法院2006年至2009上半年未成年犯第一个缓刑指标为57.25％，第二个指标为69.89％；c中级法院2003年至2007年5月未成年犯第一个指标为34.62％，第二个指标为46.42％0三市第一个指标最大值差为22.63％，第二个指标最大值差为23.47％，都不是正常的差异。由此可见解区间未成年犯缓刑适用的巨大偏差。

　　（五）未成年犯缓刑适用个体}生偏差表现在个案上缓刑适用的严峻偏差

　　未成年犯个案缓刑适用的偏差也表现在两个方面：第一方面是同样案情缓刑适用偏差，即犯法性质、情节雷同的案件，有的适用缓刑，有的适用实刑。以某市四个基层人民法院同期审理案件为例。第一个是A法院审理的张某抢劫案，张抢劫现金400元、手机等物品价值18470元，在其法定代理人补偿被害人经济损失2000元后，被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元；第二个是B法院审理的姜某抢劫案，姜结伙抢劫实施暴力时致被害人重伤，被判处有期徒刑二年，缓刑三年；第三个是c法院审理的金某偷窃案，金偷窃125型本田摩托车一台，价值人民币6300，被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2000元；第四个是D法院审理宋某偷窃案，被告人偷窃125型摩托车一台，价值人民币7200元，被判处有期徒刑二年，判处罚金3000元。以上四个案件中，张和姜构成抢劫罪，金和宋构成偷窃罪。张和姜分别有“抢劫运额巨大”、“抢劫致人重伤”从重情节，犯法严峻程度上基本雷同，之所以都没按“十年以上有期徒刑、无期徒刑”法定幅度量刑，均是因具有系“未成年人”法定情节，但A法院适用了实刑，B法院适用了缓刑，两相对照，A法院与B法院在缓刑的适用上具有一定的偏差。金和宋都有“偷窃数额巨大”从重情节，犯法严峻程度也基本雷同，之所以没按“三年以上十年以下有期徒刑”法定量刑幅度量刑，也均是具有系“未成年人”法定情节，但c法院适用了缓刑，而D法院适用了实刑，两相对照，c法院和D法院在缓刑适用上也具有一定的偏差。

　　第二方面是异样案情缓刑适用偏差，即犯法性质、情节判然不同的案件，都适用缓刑。以甲、乙两地基层法院同期审理的两个不同罪名的案件为例。第一个案件是甲法院审理的是沈某交通肇事案，沈无证驾驶无牌证二轮摩托车，为避让拐弯轿车，将摩托车驶向道路的左侧，致使与从相对方向驶来的陈某驾驶的无牌证助力车碰撞，造成人陈受伤，案发后，沈委托一路人向交警报案。经法医学判断，陈的损伤程度属重伤。该事故经交警队认定：沈负担主要责任，陈负担次要责任。沈被判处有期徒刑一年，缓刑二年。第二个案件是乙法院审理的是谭某、张某某、张某、范某、魏某、曹某共同存心伤害一案。谭与工友吴某因琐事产生抵牾，便纠集张某某、张某、范某、魏某、曹某来到吴的宿舍，对吴头部及躯干多处部位实施拳打脚踢，致使吴的颅脑损伤及全身多处软组织擦挫裂伤，吴昏迷在地后被他人送往医院救治。经判断，吴的损伤属重伤。谭某被判处有期徒刑二年，缓刑三年。张某某被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。张某被判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月。范某判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月。魏某和曹某免于刑事处罚。以上两案仅存的共同点是：被告人均未成年，都取得了被害人谅解。但两案也存在着巨大差异：交通肇事罪是过失犯法，吴是为躲避他车才导致交通违规的，主观恶性较小，且法定量刑幅度是“三年以下有期徒刑大概拘役”；而存心伤害罪是存心犯法，谭某等人共同入室殴打他人致昏迷并致重伤，主观恶性较大，且法定量刑幅度是“三年以上十年以下有期徒刑”。两个性质、情节判然不同的案件，对被告人均适用了缓刑（共同存心伤害一案中魏某和曹某还被免于刑事处罚），表明甲法院和乙法院在缓刑适用上也具有相称的偏差。

　　二、未成年犯缓刑适用偏差的危害

　　（一）缓刑适用率过低，未能全面体现对未成年犯的“宽严相济”、“区别看待”的一面，与立法精神不符，严峻违反国际公约的规定

　　据估计，我国未成年犯的缓刑适用率在30％左右，但有的地区连10％都不到，个别地区甚至十几年没有一例缓刑。缓刑适用率过低，尤其是有的案件该适用缓刑而不适用缓刑，未能体现对未成年犯的“宽严相济”、“区别看待”。缓刑适用率过低，尤其是有的地区一味重视对未成年犯的实刑判决，也与“教育、感化、救济”方针，“教育为主、处罚为辅”的规定不符。缓刑适用率过低，尤其是有的地区将实刑判决作为常用的未成年犯最常常、最高比例的刑罚适用方法，严峻违反了《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》“尽量少用监禁”的要求。

　　（二）本地户籍与外地户籍未成年犯不同看待，有悖适用法律人人平等原则，有身份鄙视的嫌疑，是自由裁量权行使不当

　　《儿童权利公约》第二条明文规定对儿童的平等法律看待，我国宪法也规定“法律面前人人平等”，刑法还明文规定了“适用法律人人平等”原则，但有的地区对本地户籍与外地户籍未成年犯采取不同看待的方法，形成本地户籍未成年犯一律缓刑、外地户籍未成年犯一律实刑这一严峻身份鄙视现象，给人以本地户籍未成年犯享有缓刑适用特权的印象，这显然有悖于国际公约、宪法和刑法规定的原则，是自由裁量权的行使不当。

　　（三）不得当适用缓刑，会放纵严峻暴力犯法，也会不得当重办非暴力犯法

　　未成年犯缓刑适用严峻偏差、被滥用，事实上也会放纵严峻暴力犯法，给社会带来不稳定的影响。有的地区，不注意区分未成年人的犯法情节，不注重对再危害社会的情况进行科学预测，对未成年犯不加区别的适用缓刑，尤其是某些严峻暴力犯法，也适用缓刑。但有的地区却对偷窃、劫掠、诈骗、侵占等只侵占财产权利的非暴力犯法未成年犯适用实刑，对确实有悔罪表现但出不起补偿金且未造成重大人员伤亡的交通肇事的未成年犯适用实刑，不认真观察导致对有监护、帮教条件的未成年人适用实刑，这些都是该适用缓刑而不适用缓刑，实际上不得当重办了非暴力犯法。

　　（四）造成未成年缓刑犯和实刑犯之间巨大的社会处遇差异

　　对未成年犯适用缓刑可能意味着学业、工作以及家庭生活等各方面的继续，但实刑犯基本上做不到。缓刑适用个案偏差，就会造成未成年犯以上种种社会处遇上的重大转换，社会可能因不必要关押而付出分外的监禁成本，也可能形成更大受害风险。

　　三、未成年犯缓刑适用偏差的解决途径

　　为了解决未成年犯缓刑适用立法偏差，从久远看，有必要单独订定未成年犯缓刑适用标准条款，可以从以下几个方面动手：第一，降低刑期条件，比如将未成年犯缓刑适用对象扩大到判处拘役、五年以下有期徒刑的犯法分子。第二，取消未成年犯“累犯不适用缓刑”的限定。未成年犯累犯极少，与成年犯同样适用“累犯不适用缓刑”的规定本身没什么意义。第三，改缓刑犯搬家的批准制度为报告制度。修改刑法第七十五条关于缓刑犯搬家的批准制度为报告制度，以杜绝本地户籍与外地户籍之间的缓刑适用偏差。但法律的修改绝非一朝一夕之功，在修改法律之前，可以采取以下几种对策：

　　（一）保持未成年犯缓刑适用标准的张力，规范未成年犯缓刑适用的裁量权

　　实在，最高人民法院多次发布司法表明，对未成年犯缓刑的适用偏差给予了一定的存眷，有的司法表明还为此作了非常明确的规定，如前述2006年《表明》第十六条。应当承认，司法表明的规定与“教育、感化、救济”方针、“教育为主、处罚为辅”原则，以及“区别看待”、“当宽则宽”刑事政策的精神是基本一致的，都具有鼓励对未成年犯适用缓刑性质。而根据观察，《表明》的规定在操作过程中却被机械地理解为：具备规定情形的适用缓刑，不具备的不适用缓刑，这是一种典型的自由裁量权行使不当。

　　但假如《表明》能够越发细致一些，如采用越发细致的罗列方法，规定哪些情形下应当适用缓刑，哪些情形下可以适用缓刑，哪些情形下不宜适用缓刑，哪些情形下不能适用缓刑，则效果更佳。这样积极条件与消极条件、法定因素与裁量因素联合起来，就能保持操作时的张力，既赋予一定的自由裁量权，使缓刑的适用没有顾虑，又能严格限定自由裁量权，避免缓刑的适用偏差。

　　（二）订定越发细致、公道的未成犯缓刑适用具体标准

　　根据我国刑法规定较为原则，现行司法表明的规定较为简单的实际，应重新订定越发细致、公道的的未成年犯缓刑适用具体标准，可从以下几个方面加以掌握：

　　第一，区分已满十四周岁不满十六周岁未成年犯和已满十六周岁不满十八周岁未成年犯的缓刑适用标准。已满十四周岁不满十六周岁的未成年人负担刑事责任的范围主要是存心型暴力性犯法，在缓刑适用标准简直定上应严格掌握，尤其是对其中的致命性暴力犯法。而已满十六周岁不满十八周岁负刑事责任的犯法既包罗严峻暴力性犯法，又包罗相称一部分的非暴力性犯法，对前者应从严掌握，对后者则应当从宽掌握。

　　第二，区分已满十六周岁不满十八周岁未成年犯存心犯法、重大过失犯法与一般过失犯法的缓刑适用标准。对存心犯法的未成年犯应从严掌握，尤其是其中预谋已久、具有明确犯法目标的一般不适用缓刑，但对重大过失犯法的一般要从宽掌握，而对一般过失犯法的则更要从宽掌握。

　　第三，区分初犯和累犯以及偶犯和惯犯。对初犯、偶犯未成年人的缓刑标准应从宽掌握，而对主观恶性较大的累犯，刑法第七十四条已经规定不适用缓刑，但与累犯雷同的惯犯，尤其是其中短期内多次犯法的，一般不适用缓刑。

　　第四，区分主犯、从犯和胁从犯。在共同犯法中，主犯所起作用最大， 主观恶性也最大，一般不适用缓刑，而从犯与胁从犯一般主观恶性较小，一般可适用缓刑。

　　第五，法定的量刑幅度是一个非常重要的参考标准。对法定量刑幅度在“十年以上有期徒刑或无期徒刑”的，一律不适用缓刑，由于此时犯法行为较为严峻。对法定量刑幅度在“三年以上十年以下有期徒刑”的，区别适用缓刑，对同等案件成年人量刑七年以上十年以下的，一般不适用缓刑，对同等案件成年人量刑七年以下五年以上的，可适用缓刑，对同等案件成年人量刑五年以下的，在符合其他条件的情况下一般适用缓刑。对法定量刑幅度在“五年以上有期徒刑”的，一般不适用缓刑。对法定量刑幅度在“三年以下有期徒刑、拘役”的，在符合其他条件的情况下应当适用缓刑。

　　第六，行为危险性和危害结果也是一个非常重要的区分标准。一般来说，对存心犯法造成重伤、死亡后果或重大财产损失后果的未成年犯不宜适用缓刑，对过失犯法造成重伤残疾、死亡或重大财产损失后果的未成年犯的未成年犯也不宜适用缓刑，但对存心造成轻伤、重伤非残疾或过失犯法造成轻伤、重伤后果且能取得对方谅解、达成补偿协议的，一般都可适用缓刑。对持刀、持枪、入室、在公共场合等情况实施犯法的未成年犯一般不适用缓刑。

　　第七，对多情节的未成年犯法是否缓刑应根据案情分别掌握，但不能违背罪责刑相适应原则。对存在多个量刑情节的未成年犯是否适用缓刑，要根据从重情节和从轻情节之间的对比、法定情节和酌定情节之间的对比，公道确定是否适用缓刑，但不能违背罪责刑相适应原则，失衡适用缓刑或不适用缓刑。

　　（三）更新工作制度和见解，真正实现刑法面前人人平等原则，提高外地未成年犯缓刑适用比率

　　为了解决本地未成年犯与外地未成年犯缓刑适用偏差，应该改变本地和外地不平等看待见解，在创造及利用监护、帮教条件上下大工夫，更新陈旧的工作制度。

　　首先，应该广泛推行社区改正委托管理制度。面对目前我国人口流动频繁的实际状况，在社区改正对象的搬家、就业、探亲等多种因素导致的户籍地与常住地不一致的情况下，实施异地委托管理，由异地公安机关进行缓刑考察，暂居地社区、单位和学校予于配合，避免未成年犯因监护、帮教措施不到位而不适用缓刑的情况，也可避免因人口流动导致的缓刑考验失灵的状况。

　　其次，推行异地未成年犯本地社区改正制度。为了解决因监护、帮教措施不到位而导致的异地未成年犯不能适用缓刑的情况，应当广泛推行异地未成年犯本地社区改正制度。

　　再次，用足、用好缓刑犯的搬家规定。我国公安机关应当在可能的范围内加大对缓刑犯搬家申请的批准，避免搬家问题上导致缓刑适用偏差。

　　最后，正确认识外地未成年缓刑犯的违法、违规甚至再犯问题。不要因外地未成年人犯法率高而不敢适用缓刑，不要因担心违法、违规、再犯而存心降低缓刑的适用率。

　　（四）适度公开、透明未成年犯缓刑的决定机制

　　当前，我国大部分未成年犯法刑事案件都采用了社会观察制度，社会观察报告实际上对未成年犯缓刑适用起到了决定性的作用。我们以为由审判机关以外的第三方完成，越发公开、透明，也不会造成被害人的误会，避免因对缓刑适用的不满而导致被害人上访现象。

　　对未成年犯缓刑的适用，不能只凭社会观察报告适用缓刑，应听取多方的意见，除了听取未成年被告人、法定代理人、辩护人的意见外，公诉机关的意见也应当听取，还要听取被害人及其法定代理人的意见，以综合各方意见，做出合情、公道的决定。这样公开、透明决定未成年犯的缓刑适用有利于取得更佳的社会效果。

　　【参考文献】

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　　{4}李兵。关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的表明的理解与适用（J）人民司法，2006.（4）

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