漫谈贿赂罪

——基于对“谋取不正当利益”的分析

我国现行刑法将贿赂罪规定为“为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物”的行为，将“谋取不正当利益”作为认定贿赂罪的必备要件。这就意味着要认定某一贿赂行为是否构成贿赂罪就必须先探究行为人在该行为的背后隐藏着什么目标，谋求的利益是否属于“不正当利益”。显然，这一规定充分考虑到了行为人的主观恶性大小，体现了刑法订定者的良苦用心，不主张对一些不得已的贿赂行为科刑。然而也恰恰是这种立法初衷上的善意和立法技能上的缺陷使得正确理解“不正当利益”变得极为困难，司法实践中判断是否“谋取不正当利益”更是莫衷一是。

一、贿赂行为背后的目标

行为人贿赂的原因有千种万种，但这里探究的主要是行为人贿赂的目标和意图。很简单，行为人贿赂的目标只有一个，那就是利益。利益是探究贿赂罪时一个绕不开的话题，它是分析贿赂行为的重要支点。这里的利益可以换一种说法，就是贿赂人对贿赂对象有所求。

贿赂行为最典型的是送钱，说得露骨一点，送钱的背后都“包藏祸心”。假如行为人给国家工作人员送钱不是为了利益，那就可能是亲友馈赠行为大概出借行为大概捐献行为大概施舍行为以致于说是精神病行为等等，横竖不管怎么说，这些行为的背后都没有包罗求利目标，更无从归于贿赂罪，因此不在我们的考虑范围。用二分法来简单划分，给予国家工作人员财物的行为可以分为两类：一类是贿赂行为，一类黑白贿赂行为。其中非贿赂行为最为常见的是馈赠行为，这也是为什么2008年最高人民法院和最高人民检察院联合下发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条要表明怎样区分贿赂与馈赠界限的原因。正确区分贿赂与馈赠的界限，是进一步认识贿赂行为本质的前提条件。

二、贿赂行为的社会危害性

我国现行法律对贿赂罪是有数额要求的。如一般情况下，个人贿赂数额在1万元以上的，单位贿赂数额在20万元以上的，要分别以贿赂罪和单位贿赂罪立案。法律这样规定最大的益处在于对贿赂行为是否入罪可作量化处理，目标是将数额较小的贿赂行为排除在贿赂罪之外。所谓抓大放小，与我国一贯的刑事政策是一致的。不可否定，我国查处的贿赂大要案在数额上急剧抬升，涉案人员的级别也一再攀高，然而除了在社会效果上成为一时谈资外，却始终难以动摇贿赂滋生的泥土。数额上的大要案比如是已经溃烂的毒瘤，而真正的危险却是整个社会在慢慢丧失免疫力。

同时，这反映出不同的法律制度对打击贿赂行为的文化差异和法理差异。比如说，我国香港特别行政区对贿赂犯法采取的就是“零容忍”态度，对贿赂行为不设起刑点，只要是贿赂，无论多寡，都属于犯法。

笔者以为，数额只是贿赂行为的一个量度，而贿赂行为的危害性也远不止是财物损失，我们必须苏醒地认识到贿赂行为对正常社会风气的败坏。无论数额大小，贿赂行为无一破例破坏了国家工作人员的职务廉洁性和正常的社会秩序，绝大多数贿赂行为都破坏了公平竞争的法则，鲸吞蚕食着社会道德水平，最终导致维护社会和谐的成本倍增。

三、贿赂（罪）行为侵占的客体

由于我国现行法律对贿赂罪规定较为苛刻，所以究竟贿赂（罪）侵占了什么样的客体，也成为颇具争议的问题。我们知道，犯法客体是揭示犯法行为性质及其社会危害性程度的重要标志，有助于划分罪与非罪之间的界限。⑴因此，有必要弄清楚贿赂（罪）行为究竟侵占了什么客体。

笔者对当前流行的见解进行了简单的梳理，现归纳如下：⑵

1．以为贿赂罪侵占的客体是国家机关的正常活动。这些学者以为，贿赂人为谋取不正当利益而用钱收买、腐蚀国家工作人员，一定干扰和破坏国家机关的正常管理活动，包罗国家正常的经济管理活动。

2．以为贿赂罪侵占的客体是社会管理秩序。这些学者以为，从立法技能角度看，国家工作人员职务上侵害国家机关正常活动的犯法，归于渎职类犯法；而一般主体侵占国家机关正常活动的贿赂犯法，应归于妨害社会管理秩序类犯法。

3．以为贿赂罪侵占的客体是复杂客体，而且因具体案件不同，其侵害的主要的直接客体也有所差异。这些学者以为，贿赂罪客体的侵占是通过受贿罪来实现的。应予以注意的是，受贿人为贿赂人谋取利益可能违背职务，也可能不违背职务。在违背职务时，贿赂罪主要侵害了国家机关的正常活动；在不违背职务时，贿赂罪侵占的客体主要是社会风尚。同时，贿赂罪通常被作为一种经济犯法，⑶所以也侵占了公共财产的全部权。

4．以为贿赂罪侵占的基本客体是国家经济管理的正常活动。这些学者以为贿赂行为本质上说是一种收买行为，其收买对象就是国家公职人员的职务行为的不可收买性，选择客体是国家经济管理的正常活动。

5．以为贿赂罪侵占的直接客体是公务人员职务的廉洁性。这些学者以为，贿赂罪对公务人员以贿赂加以收买，引诱其违背职责为贿赂人谋取不正当利益。这种行为一经实施，不管公务人员是否接受贿赂，大概是否为贿赂人谋利，思想都会不同程度地受到腐蚀与影响，即职务上的廉洁性受侵害。至于其他各种后果，均是公务人员职务廉洁性受到侵害后所造成的间接损失，而非直接客体。

笔者以为，以上见解都具有一定的原理，从不同角度和侧面指出了刑法通过打击贿赂罪所保护的社会关系。但笔者倾向于以为，贿赂（罪）行为侵占的核心客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，包罗国家工作人员职务行为的不可收买性和职务的公平性。由于就本质而言，贿赂行为就是一种收买行为，贿赂人欲通过收买来左右被收买的国家工作人员作为大概不作为，从而为自己谋取私利。

然而，根据我国现行刑法，“为谋取不正当利益”而贿赂才华构成贿赂罪，言下之意，为了谋取“正当利益”而贿赂就不构成贿赂罪。这就是说，我国现行贿赂罪所侵占的客体属于复杂客体，不但包罗国家工作人员职务行为的廉洁性，同时还侵占正常的社会管理秩序以及公平公平的竞争秩序。比如说为了开赌场而贿赂公安民警，侵占的客体既包罗公安民警的不可收买性，也包罗正常的社会管理秩序；又如政府招投标中，竞标者贿赂政府官员，侵占的客体既包罗政府官员职务行为的不可收买性，也包罗其他竞标者的公平竞争权。同时，这种复杂客体说也能很好地将那些为谋取“正当利益”而贿赂的行为排除在贿赂罪之外。比如，为追讨某机关单位拖欠的工程款而贿赂该机关相干工作人员的行为，侵占了国家工作人员职务行为的廉洁性，但并未侵占其他社会关系，因此不构成贿赂罪。

四、主动贿赂还是被动贿赂问题

我国现行刑法第389条明确将“被勒索而贿赂的行为”单列为一款，重在区分贿赂意图，充分考虑了贿赂人的主观恶性大小。根据该款，可以得出如下两个结论：

一是假如非由于被勒索而贿赂，不管最终有无得到不正当利益，都可以构成贿赂罪。这与第一款的规定是一致的。

二是即使因被勒索而贿赂，但假如得到了不正当利益，也可以构成贿赂罪。

分析起来，该款规定也存在争议。有这样一个例子，税务所所长关某威胁所辖的两个合法纳税人甲乙，要每人给自己一万元，甲乙无奈。事后，关某照例依法收取了甲的赋税，却少收了乙的赋税。据此我们不难认定乙构成贿赂罪而甲不构成，但这却造成了甲乙同样的行为却大相径庭的定性。也就是说在这种情况下，贿赂人是否构成犯法，完全掌握在受贿人手里，这与贿赂犯法属于存心行为的通常认识不符。

五、贿赂犯法的未遂和既遂问题

我国现行贿赂罪将“谋取不正当利益”作为了一个必备要件，但这一要件究竟属于主观要件还是属于客观要件，一直存在争议。贿赂罪可以分为“主动贿赂罪”（即未被勒索的情况下贿赂）和“被动贿赂罪”（即被勒索的情况下贿赂）两种。笔者以为，在被勒索的情况下，“谋取不正当利益”是贿赂罪的客观要件：假如没有得到不正当利益，则不构成贿赂罪。在未被勒索的情况下，“谋取不正当利益”是贿赂罪的主观要件，即使没有得到不正当利益，只要主观上具有谋取不正当利益的目标，并给予国家工作人员以财物，也构成贿赂罪。⑷理清这个问题，将对区分贿赂犯法的未遂和既遂问题有所裨益。

一是在主动贿赂的情况下，贿赂罪是否既遂，并不以受贿人是否违背职责为贿赂人谋取不正当利益为标准，只要贿赂人出于谋取不正当利益的目标，给予国家工作人员以财物并被接受的，就构成既遂。假如贿赂对象拒绝接受贿赂，就是贿赂未遂。⑸此时，受贿人在收受贿赂后是否按贿赂人的目标为其谋取不正当利益，不影响贿赂罪既遂成立，只是可以作为定罪量刑的情节予以考虑。二是在被动贿赂的情况下，只存在贿赂罪与非罪的问题，不存在未遂。假如贿赂人得到不正当利益，就是贿赂犯法既遂；没有得到不正当利益，则不成贿赂罪。

上述分析能够较好地表明我国现行贿赂罪的未遂和既遂问题，但在司法实践当中仍存在不少疑问。这主要是由于实际中的贿赂行为存在一个较为复杂的过程。越来越多的贿赂人基于成本、风险、代价等因素的考虑，不采取当场交付贿赂的行为，而通常是先提出给予贿赂的暗示，根据对方的反应再行约定贿赂数额、时间及条件，最后实施交付。不少国家和地区的刑法理论主张将贿赂过程细分为“行求”、“期约”与“交付”三种行为。“行求”，是指贿赂人主动向国家公职人员提出交付贿赂的意思表示。“期约”，是指贿赂人与国家公职人员达成的贿赂人交付贿赂，受贿人利用职务上的便利为贿赂人谋取利益的协议。“交付”，是指贿赂人向国家公职人员实际交付贿赂的行为。⑹对贿赂的“行求”与“期约”行为，罗马尼亚、保加利亚、韩国分别称之为“表示给予”、“建议”和“表示供与”；对“期约”分别称之为“答应给予”、“允诺”和“允约”，这些国家将贿赂行为中的“行求”与“期约”行为都列入了犯法。⑺但我国贿赂罪却只限于“交付”行为。

事实上，无论出现“行求”、“期约”与“交付”三种行为中的哪一种，贿赂人都可能取得不正当利益。比如，食品药品监管部门的工作人员执法检查时，发现某商家生产的注射液不合格，但该商家负责人张三暗示执法人员只要睁一只眼闭一只眼，就给予丰盛回报。由于执法人员放任不管，该药品流入市场，造成大范围人员中毒。案发时，张三还未将答应的财物送出。该案例中，执法人员肯定构成犯法，但张三是否构成贿赂罪却存在很大疑问，这就是我国现行贿赂罪中“给予”只能作“实际交付”来理解的毛病。若没有实际交付行为，仅发生“行求”和“期约”行为不能构成贿赂罪，也就无所谓既遂或未遂。只有当贿赂人向国家工作人员交付财物而对方不接受时，才属于贿赂未遂；假如对方接受，则属于贿赂既遂。然而，司法实践中的困难还在于，一方“交付”而对方接受的行为，贿赂人通常会辩称不是为了寻求“不正当利益”，假如不能找出富裕的证据证明贿赂人已谋得不正当利益时，便无法立案观察，由此导致大量既遂的贿赂行为得不到有效的法律制裁。

六、贿赂行为所谋利益探微

贿赂行为的终极目标是要谋取利益，这种利益又可以简单划分为“正当利益”和“不正当利益”。然而一直以来都没有一个严格的标准能将“正当利益”和“不正当利益”正确区分开来。由于正当不正当不是一个严格的法律用语，它是一种社会评价标准或道德评价标准，是一个正常人基于公平公平等社会道德原则形成的一种内心确认，除非法利益之外，利益正当与否对不同的人、不同的场合会有不同的评价。有的学者指出，所谓“不正当利益”应当是指非法利益和在特定时期为政策和社会伦理道德所不容的利益。⑻很明显，诸如此类的标准，不免失之于抽象。

1．我国贿赂罪发展过程梳理

1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理经济犯法案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中规定：“个人为谋取非法利益，向国家工作人员贿赂或介绍贿赂的，应根据刑法第185条第三款追究刑事责任。”在此，司法表明明确将“谋取非法利益”归入贿赂罪要件内容之中。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪补充规定》以立法的形式明确规定“为谋取不正当利益”作为贿赂罪成立的必要条件。该规定关于贿赂罪中第七条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员大概其他从事公务的人员以财物的，是贿赂罪。”1997年刑法继承《补充规定》，保留了这一规定，并沿用至今。这说明，“不正当利益”和“非法利益”不是一个概念，前者的内涵和外延要大于后者。

由于是否违法、违规及违反国家政策认定起来较为明确，所以司法表明也习惯于用法律或政策的标准来界定“不正当利益”。1999年3月4日，最高人民法院、最高人民检察院在联合颁发的《关于在办理受贿犯法大要案的同时要严肃查处严峻贿赂犯法分子的通知》（以下简称“《通知》”）的第二条中明确指出：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员大概有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助大概方便条件。2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第九条中规定：在贿赂犯法中，“谋取不正当利益”，是指贿赂人谋取违反法律、法规、规章大概政策规定的利益，大概要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助大概方便条件。以“违法”为标准来界定“不正当利益”便于实际操作，但这样的界定和“非法利益”没有实质性的区别，仍难以解决司法实践中碰到的大量贿赂问题。

值得注意的是，《意见》第九条第二款单列一款指出：在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相干人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。将“谋取竞争优势”规定为谋取不正当利益，就意味着该种利益的取得，不能损害公平的竞争秩序，不能以牺牲他人利益为代价。这就将“不正当利益”的外延扩展了一大步。

2．当前司法表明的不足

根据两高《通知》和《意见》的规定，贿赂罪中的“不正当利益”应当包罗两方面：

第一，实体违法利益，即谋取违反法律、法规、规章大概政策规定的利益。贿赂人寻求的这部分利益由于违法而受到国家法律、法规、规章和政策的严格约束，要得到这种非法利益就必须得到国家工作人员的支持、许可或默认，而这种机会只有向国家工作人员贿赂才华办到。

第二，程序违法利益，即通过要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助大概方便条件来达到谋利目标，所谋取的利益不一定违法，但要求国家工作人员使用的手段提供的帮助或便利条件却违法。

根据上述分析，不难看出，两高的司法表明是从“合法性”的角度来界定“不正当利益”的，即不管是实体违法利益还是程序违法利益，“不正当利益”就是欠缺合法性的利益。而且，国家工作人员为他人谋取利益既可以采取合法手段，也可以采取非法手段，究竟采取何种手段，贿赂人未必可知，也难以判断其合法性。因此，用受贿人采取的手段去衡量贿赂人利益的正当性，其公道性令人怀疑，甚至可能导致对贿赂人客观归罪。⑼

3．不正当利益的理论分析

根据合法性程度，可以将利益划分为三种：一是“应得利益”，即根据法律、政策等规定应当得到的利益，应得利益是虽然的正当利益，本身具有合法性、公道性，也被称为确定利益。⑽二是“非法利益”，即违反法律、政策等规定的利益，非法利益是虽然的不正当利益，没什么争议。三是介于上述两者之间的所谓“不确定利益”，又称可得利益，是指根据有关法律、政策等，符合条件的任何人采取合法正当的手段都可能取得，但尚处于不确定之中的利益。之所以不确定，是由于该利益的取得具有竞争性，或由于国家工作人员对其拥有合法的裁量权。⑾

不少人以为“不确定利益”在被确定之前应该属于“合法利益”，在司法实践中，这一点常常被贿赂人作为其谋取“正当利益”的辩解来由。⑿事实上，“合法利益”只是相对于“非法利益”而言的，由于“不正当利益”的概念远大于“非法利益”，因此，“合法利益”并不虽然就是“正当利益”。“合法利益”正当与否还要与取得该利益的手段联合来看，假如行为人是通过合法手段去寻求“不正当利益”，其所谋取的就是正当利益；假如行为人是通过非法手段（比如贿赂）去寻求“不正当利益”，其所谋取的就是不正当利益。

这里引发出了三个争议：

第一，利益的正当与否是否必须和谋取利益的手段联合起来判断？笔者以为，“应得利益”是确定无疑的利益，行为人不需要采取非法手段得到；而“非法利益”已为法律明确规定，无论采取何种手段谋取，都是不正当利益，因此，二者都不需要用谋取的手段加以判断。但“不确定利益”在确定前没有具体的归属，可以称之为“无主利益”，利益没有归属，也就无所谓正当与否，因此，伶仃、片面、静止地考察“不确定利益”，是一种形而上学的做法，缺乏实际意义。是故，判断“不确定利益”正当与否，必须针对特定主体，而且考察该主体获取该利益的手段是否公道，程序是否正当。由此，我们可以建立这样一个理论模型：“不确定利益+手段不正当性=不正当利益”。⒀

第二，上述理论模型中，“手段不正当性”指的是贿赂人所采用的贿赂手段具有不正当性，于是又出现了新的质疑：是否可就此以为凡是用贿赂手段谋取的利益都是不正当利益？果然如此，贿赂手段的不正当决定了所谋利益的不正当，那么贿赂罪中规定的“不正当利益”就丧失了讨论价值，甚至根本就不需要把“不正当利益”规定为贿赂罪的必备要件。对此，笔者以为，这一理论模式仅针对“不确定利益”而言，“应得利益”和“非法利益”不因手段的变化而改变性质。换句话说，“应得利益”和“非法利益”是既定利益，其正当与否不取决于行为人的谋取手段；而“不确定利益”是未定利益，其正当与否取决于行为人的谋取手段。对贿赂人来说，谋利是目标，而贿赂是实在现目标的手段，目标和手段之间的辩证关系决定了手段的不正当一定导致目标的不正当。正如恩格斯所说：“为了达到目标可以不择手段，但是手段的卑鄙恰好证明白目标的卑鄙。”⒁而“非法利益”和“应得利益”之所以不考虑手段因素，是由于它们都是确定无疑的利益。“非法利益”是确定不答应得到的利益，所以无论用哪种手段得到，都属违法；“应得利益”是确定准予得到的利益，凡符合条件者，无须动用任何手段，即可得到。比如，某机关建办公大楼，验收合格后，却拖欠施工单位工程款。包工头在多次催讨无果的情况下无奈送了2万元钱给该机关财务科负责人。包工头只管采取了不正当的手段，但谋取的却是应得的工程款，因此，不能算是“谋取不正当利益”。

第三，用手段的不正当来判断利益的不正当性，再用“不正当利益”去认定构成贿赂罪，是否存在循环论证的问题？笔者以为，这里不存在循环论证问题。⒂如上所述，不正当手段只有和“不确定利益”联合才华判断为“不正当利益”，根源在于“不确定利益”具有利益归属不确定的性质，与具有确定性质的“应得利益”和“非法利益”存在实质差异。换句话说，直接用不正当的贿赂手段来认定“不正当利益”，和用“不正当手段+不确定利益”来认定“不正当利益”不是一回事。前者是用手段判断的是“利益”的性质，等同于“只要贿赂就是谋取不正当利益”，否定了用贿赂手段谋取“正当利益”情况的存在；后者是用手段判断的是“不确定利益”的性质，只有当手段不正当时（比如贿赂），所谋取的才是“不正当利益”，保留了用贿赂手段谋取“正当利益”的情况。可见，手段不正当不能虽然推出构成贿赂罪，但构成贿赂罪一定意味动手段不正当。因此，不存在循环论证的问题。

4．该理论模型的法律适用

“不确定利益+手段不正当性=不正当利益”这一理论模型是从贿赂人一方对其贿赂行为所谋利益做出的评价，较好地表明白打击贿赂罪所保护的法意，也有助于解决司法实践中碰到的认定“不正当利益”困难。

（1）两高《意见》中规定的“谋取竞争优势”实质上就是“谋取不确定利益”

两高《意见》第九条第二款规定：“在招投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相干人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”该款以司法表明的形式肯定了用贿赂这种不正当手段谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。这是由于：第一，在招投标、政府采购等商业活动中，具体谁中标、谁能向政府提供采购所需品，一开始的时候是不确定的，也就是说那是一种“不确定利益”；第二，符合要求的主体都可以参与竞争，但究竟花落谁家，需要由招投标法或是政府采购法规定的一整套程序来决定；第三，用贿赂的不正当手段去谋取竞争优势，去争取中标机会大概交易机会，违背了公平原则，破坏了其他没有采取不正当手段的主体的公平竞争环境：第四，通过破坏公平竞争秩序而将“不确定利益”“确定”为自己的利益，该主体由此而得到的利益，缺乏公道性，法律理当不予承认。应该说，该款司法表明将“谋取不正当利益”扩大到“谋取竞争优势”是一个了不得的进步，但却又将其置于“招投标、政府采购等商业活动中”，人为地缩小了打击用不正当手段谋取不确定利益的范围。

（2）经济贿赂罪条款中无须增加规定“谋取不正当利益”

现行贿赂罪第二款习惯上被称之为“经济贿赂罪”，长期以来争议的焦点在于，经济贿赂罪中是否需要“谋取不正当利益”。笔者以为，立法者之所以如此规定，一则含有方便打击经济往来中高发的贿赂犯法之意；二则是以为给予回扣或手续费等行为本身就是“谋取不正当利益”，故无须再增加规定。来由如下：第一，在经济往来中，政府采购等经济活动具体和谁发生交易是不确定的，某行为人为了能得到这个交易机会，就必须面对来自其他竞争对手的竞争，这是商业领域公平竞争的生存法则；第二，假如该行为人想通过走“捷径”而取得交易机会，那么最常用的方法就是向国家工作人员贿赂，破坏商业领域公平的竞争法则；第三，只管该行为人最终取得了交易机会，得到了经济利益，但由于取得这种利益的手段不正当，因此所获利益具有不正当性。

上面阐述的是初次争取交易机会而贿赂的情况，新的疑问在于，长期和政府开展业务往来的行为人给予国家工作人员回扣或手续费的行为是否也能认定为“谋取不正当利益”。事实上，这种行为同初次谋取如出一辙。第一，已经交易和正在开展的业务对该特定行为人而言属于确定的“应得利益”，但在业务过程中，行为人仍然面对来自同行业竞争对手的竞争；第二，行为人之所以要贿赂，目标就是为了倾轧其他竞争对手，从而取得未来可能的一个又一个交易机会，使得业务长期保持下去：第三，接下去的交易机会同样具有不确定性，行为人用贿赂这种不正当手段谋取“不确定利益”自然也就是“谋取不正当利益”。由此可见，经济贿赂罪中本身就暗含“谋取不正当利益”之意，所以无须多此一举。

这里有必要再澄清一个疑问：竞争中公认的最优竞争者贿赂问题。不少人觉得用“不确定利益+手段不正当性=不正当利益”这一理论模型来判断“不正当利益”过于笼统，不分青红皁白。比如，在政府招投标过程中，有多家竞标者贿赂，最终被奉为企业排头兵的那家竞标者也无奈贿赂。简直，竞争主体不再相信公平秩序的存在，是社会的悲伤，说明贿赂之风对社会的渗透已经相称严峻，规则的遵守者也不得不被迫跟风。但是法律面前一律平等，所谓的最优竞争者贿赂同样构成贿赂罪。其一，在某次具体的竞争中，招标单位的要求各有不同，即便是最优竞争者也可能在招标单位的要求方面存在弱势：其二，在评标过程中评标人会有自己的一整套严格程序，中标与否要以公平公平的评标结果为准，而不是竞争者的社会承认，不然也就没有招投标的必要了，直接和所谓的最优竞争者签协议即可；其三，在竞标过程中，最优竞争者与其他竞标者毫无二致，既然其选择通过不正当程序和手段得到这个机会，那就应该负担相应的法律责任。

5．该理论模型的缺陷

（1）理论上说得通，但司法实践中缺乏操作性

“不确定利益＋手段不正当性＝不正当利益”的理论模型能够在法理层面较好地判断贿赂人谋取“不确定利益”就是谋取“不正当利益”，但无法在司法实践中广泛适用。由于这只是一种学理表明，不具有权威效力。因此，另有待于上升为国家意志，或则用司法表明的形式加以确认。

（2）对贿赂罪限定“谋取不正当利益”这一要件的最大目标就是要保护那些为谋取“应得利益”而贿赂的行为；然而，“应得利益”在特定情况下，也可以临时转变为“不确定利益”

比如一对适婚年龄的青年男女，完婚是其“应得利益”，然而他们所选择的黄道吉日完婚的人分外多，假如排队的话他们就无法在当天办理婚姻登记手续，于是他们向婚姻登记处的工作人员贿赂从而得到优先办理的机会。事实上，对于当天一同办理完婚登记的其他人而言，该对男女的行为破坏了公平原则，抢占了他们的机会并侵占了他们的权利。再比如说，某行为人欲成立有限公司，在材料齐备、条件符合的前提下，为了在最短的时间内办理行政审批而贿赂。根据我国《行政许可法》规定，一般情况下，行政机关应当自受理申请之日起二十日内作出行政许可决定，虽然说该公司的成立并未违反法律规定，但行政机关提前审批该公司的成立申请势必影响其他行政审批的进度，该公司由于先通过申请而获利的同时已无形中导致了后通过申请的公司的利益受损。因此，该公司因先通过申请而得到的那部分利益是否正当，恐怕也值得进一步思考。

结语：降低对贿赂行为的宽容，严肃打击贿赂犯法

通过对上述问题的逐一分析，我们发现，认清贿赂罪并不困难；问题在于，我国法律贿赂行为过于宽容，这种宽容导致司法机关在打击贿赂罪时难以掌握。只管“不正当利益”能够在理论层面予以清晰界定，但仍然面对着司法实践中适用时的重重困难。比如，现在很多贿赂人为了规避法律打击，在贿赂时只字不提请托事项，只强调多多关照，大概先贿赂待时机成熟再提要求，存心含糊贿赂行为和谋利行为的对应关系。而实际上贿赂人往往包罗着一种归纳综合的目标性，可能是希望谋取“应得利益”时得到得当照顾，也可能就是要谋取“不确定利益”以致“非法利益”。由于无法证明贿赂人的真实意图，也就无法证明贿赂人“谋取不正当利益”，由此导致大量的贿赂案无法定罪量刑。

在这里，《联合国反腐败公约》的规定对我们有一定的借鉴作用。该公约第15条是这样定义贿赂罪的：“直接或间接向公职人员答应给予、提议给予大概实际给予该公职人员本人大概其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为大概不作为。”⒃该公约规定的贿赂罪不考虑贿赂人贿赂的目标；贿赂对象可以是公职人员本人，也可以是其他人员或实体；贿赂方法可以是答应给予、提议给予大概实际给予。一句话，《联合国反腐败公约》对贿赂罪规定的重心在于贿赂过程，而我国现行贿赂罪强调的重心在于贿赂目标和结果。简单对比，就能发现，我国法律看待贿赂罪的态度显得过于宽容了。

在反腐败形势日趋严峻的当前，必须一改多年来司法打击“重受贿，轻贿赂”的做法。不停加强对贿赂犯法的研究，提高对贿赂犯法的打击力度，甚至在得当时候，可以考虑取消贿赂罪中“为谋取不正当利益”的限定条件。这样一来，很多理论上和实务上的难题都将迎刃而解。比如上面谈到在被动贿赂时，贿赂人是否构成贿赂罪很大程度上取决于受贿人的作为，但假如没有“不正当利益”的拘束，贿赂人构成贿赂罪无疑，原因在于只管不甘心（这种不甘心一般不至于严峻到不能抵抗的地步），但贿赂人毕竟采取了贿赂行为，用一种默认的方法完成了对国家工作人员职务廉洁性的收买。要彻底打击贿赂罪，必须敢于从法律规制上做大的革新，但我们又不得不照顾我国的实际，显然，欲正本清源，另有漫长的路要走。

注释与参考文献

⑴张穹主编；《中国刑法教程》（上册），北京．中国检察出版社1998年版，第58页。

⑵刘佑生主编：《职务犯法研究综述》，北京．法律出版社1996年版，第101页。

⑶比如，全国人大常委会1982年订定实施的《关于重办破坏经济的罪犯的决定》及后来的一些司法表明都将贿赂罪作为一种经济犯法。但随着性贿赂等新情况的增多，这种见解正在受到挑战。

⑷《刑事审判参考》1999年第1期，北京．法律出版社1999年版，第77-78页。

⑸对此，很多人不理解，以为在主动贿赂的情况下，假如贿赂人没有得到不正当利益，就是贿赂未遂，这是错误的，由于主动贿赂时，“谋取不正当利益”是主观要件，司法实践中常常用得到不正当利益的事实来证明贿赂人存在“谋取不正当利益”这一主观目标，假如不能证明贿赂人实际得到不正当利益就无法认定构成贿赂罪，此时变成了“罪与非罪”的问题，而不是“未遂与既遂”的问题。

⑹孙谦：《国家工作人员职务犯法研究》，北京．法律出版社1998年版，第119页。

⑺黄扬波：《对贿赂罪几个问题的思考》，衡阳师范学院学报（社会科学），2000年8月第4期，第43-44页。

⑻卢宇蓉：《贿赂犯法中“谋取不正当利益”的理解与适用》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第2卷），北京．法律出版社2000年版，第166页。

⑼刘杰：《关于贿赂犯法的几个问题》，载《湖南政法管理干部学院学报》，2001年第6期。

⑽吕天奇：《贿赂罪的理论与实践》，北京．光明日报出版社2007年版，第155页。

⑾邹志宏：《论贿赂罪中不正当利益的界定》，载《人民检察》2002年第3期，第7页。

⑿笔者以为，从正当性角度讲，“不确定利益”在被确定之前应该属于性质未定的利益，无从评判其正当或不正当。这一点，下文另有论述。

⒀于志刚：《贿赂犯法中的“谋取”新解》，载《法商研究》2009年第2期，第31页。

⒁《马克思恩格斯全集》（第2卷），北京．人民出版社1957年版，第466页。

⒂于志刚、鞠佳佳：《贿赂犯法中“不正当利益”的界定》，载《人民检察》2008年第17期，第40页。

⒃孙忠诚：《借鉴反腐公约，完善海内立法》，载《人民检察》2006年4月上期，第49页。

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