作为渎职罪的客观要件,“造成重大损失”在渎职罪的构成中具有特别的地位和作用。它不但与其他要件一起共同起着不可或缺的作用。同时,作为犯法结果来说,它不但像其他罪名危害结果那样在罪重、罪轻和量刑上起作用,更主要的作用还体现在罪与非罪的界限方面。为解决“造成重大损失”的复杂性和特别性,正确掌握和认定“损害后果”,依据渎职犯法罪名和立案标准,笔者以为,对于“损害后果”应当区分条理,分类认定。具体地说,就是依据立案标准,把渎职罪的“损害后果”划分为三类:行为人实施犯法行为,(1)造成非物质性损害后果;(2)造成物质性损害后果;(3)情节恶劣,造成损害后果。
一、行为人实施犯法行为,造成非物质性损害后果
此类渎职案件,多为徇私舞弊类犯法及部分滥用职权类犯法。行为人的犯法行为一经实施,造成了损害后果,即认定构成犯法。这是一种认定犯法“质”的标准。一般适用于确定无形的、非物质性的损害后果。如损害国家荣誉、玷污政府形象、造成恶劣社会影响、产生严峻社会危害,以及对公民民主权利、人身权利的侵害,等等。此类渎职案件有如:徇私枉法罪(第399条第1款);私放在押人员罪(第400条第1款);徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪(第401条),等。
二、行为人实施犯法行为,造成物质性损害后果
此类渎职案件一般多见于有形的、物质性的损害后果,是认定构成渎职罪“量”的标准,即:行为人的犯法行为所造成的损害后果,必须达到“严峻”的程度。不然,仅是不受法律追究的一般渎职行为。此类渎职案件有如:滥用管理公司、证券职权罪(第403条);徇私舞弊不征、少征税款罪(第404条)等。笔者以为应当解决好如下几个问题:
1.关于经济损失中物品“毁损、减少”的问题。“毁损、减少”的具体形式应包罗如下几种:一是实物形态不复存在,同时价值形态也不复存在。如一些所谓“豆腐渣”工程,防洪堤坝、桥梁一旦倒塌,实在物和价值形态同时不复存在。二是实物形态存在,价值形态不复存在。再举“豆腐渣”工程事例,如一座新建楼房,质量判断属危楼,实在物形态固定存在,但丧失了使用的价值。三是实物形态与价值形态减少,如国家粮库中,因保管不善,部分粮食发霉变质等。四是价值形态数量未减少,但全部权能受到某种侵害。如由于枉法裁判,致使标的物的全部权发生变更等。
2.关于经济损失的认定时间问题。认定时间应以检察机关依法立案时为准,计算行为人所造成的经济损失,其来由:一是符合刑诉法关于立案时“有犯法事实需要追究刑事责任”的规定。依法立案时,行为人所造成的经济损失已客观存在。二是行为人所造成的经济损失已达到渎职罪的立案标准。
3.关于“无法挽回”的标准问题。“无法挽回”具有相对性。司法实践中,对任何渎职案件的立案侦查都是“以为有犯法事实,需要追究刑事责任”时才予以立案,不然是不予立案的。检察机关立案后通过法律手段追回的款物,应计算为渎职犯法所造成的经济损失。假如不这样,既不符合我国法律的基本精神,也不利于惩治犯法,保护国家和人民利益。
三、行为人实施犯法行为,情节恶劣,造成损害后果
这类渎职犯法有如:存心泄漏国家秘密罪(第398条);过失泄漏国家秘密罪(第398条);民事、行政枉法裁判罪(第399条第2款)等。由于这类渎职犯法所造成的损害后果,兼具物质性和非物质性的损害结果,在认定时,应当从“量”和“质”的统一上来确定损失的数额和程度,正确掌握损失的标准。
1.多次。行为人客观上表现多次实施同一行为,但单一行为构不成犯法,只有当量的积累达到标准后,才构成犯法。如存心泄漏国家秘密罪立案标准第二项,泄漏秘密级国家秘密三项以上的;徇私舞弊不移交刑事案件立案标准第二项,3次以上不移交犯法案件,大概一次不移交犯法案件涉及3名以上犯法嫌疑人的,等。
2.手段恶劣。行为人为徇私情、私利具有索取、收受贿赂,或为本单位牟取私利的情节,实施渎职犯法时,有弄虚作假,曲解、滥用、玩弄法律法规,颠倒好坏,违背事实等舞弊行为。如:徇私舞弊不征、少征税款罪立案标准第二项,徇私舞弊不征、少征应税款不满10万元,但具有索取大概收受贿赂大概其他恶劣情节的,等。
3.后果严峻。如:民事、行政枉法裁判罪立案标准第二项,枉法裁判,引起当事人及其亲属自尽、伤残、精神失常的;徇私舞弊不移交刑事案件罪立案标准第四项,以罚代刑,放纵犯法嫌疑人,致使犯法嫌疑人继续进行违法犯法活动的,等。
4.造成恶劣社会影响。如:渎职行为被媒介曝光,引起社会广泛存眷;渎职行为引起群众集体上访或生事,等。
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