摘 要 实践中司法权难以对诱惑侦查行为进行控制，因此有必要考虑将非法证据排除规则应用于违法诱惑侦查所获之证据，以否定其证据效力，同时分阶段构建证据的排除程序，最终达到以程序性制裁的方式对违法诱惑侦查进行司法规制的效果。

    关键词 违法诱惑侦查 证据效力 非法证据排除 程序性制裁

    近年来，尤其是“两个证据规定”颁布以来，国内法学理论界、司法实务部门乃至全社会广泛关注诱惑侦查问题，由于我国立法缺乏直接、明确的规定，缺乏必要的规范和限制，司法实践中又因其打击犯罪的有效性而为侦查机关普遍运用，因而导致了大量违法诱惑侦查的发生。这不仅侵犯了公民的基本人权，也背离了侦查机关的基本职能，更有损国家法治和司法公信力的基础，故不得不引起我们对规制违法诱惑侦查的重视。本文拟从违法诱惑侦查所获之证据效力这一角度对违法诱惑侦查的司法规制展开进一步论述。

    一、两种学说的争论

关于违法诱惑侦查所获之证据效力问题，有“证据排除说”与“证据不排除说”两种观点。

    （一）证据排除说。持该观点的学者认为违法诱惑侦查本身是违法的，其所获得的证据应被认为是违法收集的，不具有证据能力，应予排除。

    （二）证据不排除说。持该观点的学者认为，考虑到诉讼法上可能出现的难题，违法诱惑侦查所取得的证据不能排除。

    笔者赞同证据排除说。笔者认为，首先侦查与取证密不可分，取证或与侦查同时发生，或发生在侦查之后。当发生违法诱惑侦查时，可能直接衍生出某些特定的证据用以指控犯罪嫌疑人，按照证据不排除说的理论，违法诱惑侦查直接衍生出的证据是不必被排除的，这样那些证据就可被用作证明犯罪嫌人有罪的证据，势必对犯罪嫌疑人不公。再者，违法诱惑侦查行为与所获证据之间存在着类似于“毒树”与“毒果”的间接因果关系，“毒果”应依非法证据排除规则予以排除，因为“水源已经被污染，河水不可能清洁”。因此，基于遏制违法侦查行为和保障公民基本人权的考虑，无论违法侦查行为与证据之间存在直接因果关系，还是存在间接因果关系，均应依非法证据排除规则予以排除。

    二、违法诱惑侦查排除的证据范围排除的证据应限于与违法诱惑侦查存在因果关系的全案证据，而不是与违法诱惑侦查不存在因果关系的前案或他案证据，也不是部分证据。对此，几已形成共识。关键问题在于是采绝对排除，还是相对排除？绝对排除说主张违法诱惑侦查系侦查机关滥用侦查权“制造犯罪”，是严重的违法侦查行为，逾越了侦查犯罪的合理限度，违背了程序正义理念，侵犯了宪法所保护的基本人权，故应一律排除所获之证据。追求程序正义的英美法系国家多采之。相对排除说则认为违法诱惑侦查所获之证据是否排除应由法官结合个案的具体情况予以自由裁量，综合考虑侦查人员的违法意图，侵害被诱惑者的程度，证据的重要性，排除该证据对抑制违法取证的论违法诱惑侦查所获证据之效力雷云霞（四川大学法学院 四川省 610064）摘 要 实践中司法权难以对诱惑侦查行为进行控制，因此有必要考虑将非法证据排除规则应用于违法诱惑侦查所获之证据，以否定其证据效力，同时分阶段构建证据的排除程序，最终达到以程序性制裁的方式对违法诱惑侦查进行司法规制的效果。

    关键词 违法诱惑侦查 证据效力 非法证据排除 程序性制裁效果等因素。强调实体真实主义的大陆法系国家多采之。

    基于多种价值平衡的考虑，结合我国现实情况，笔者认为，从目前来看，我国应区分言词证据和实物证据来分别评价其证据能力：对于违法诱惑侦查所获的言词证据绝对排除，而对所获的实物证据则由法官根据具体情况进行自由裁量；而从长远来看，则不再区分言词证据和实物证据，应对违法诱惑侦查所获得的所有证据一律排除。

    三、违法诱惑侦查所获之证据排除的程序（一）举证责任的分配与证明标准的确定。

    鉴于被告人提出证据的困难性，英美和大陆法系国家均规定，应当由检控方承担证明诱惑侦查行为合法的举证责任。但被告人应先通过陈述意见等方式，提出遭受违法诱惑侦查的抗辩，以便形成争点。因此，一旦被告人提出违法诱惑侦查的抗辩，应由检控方提出证据证明诱惑侦查合法，并应达到“排除合理怀疑”或“高度盖然性”的程度。

    （二）证据排除的具体程序。

    违法诱惑侦查所获之证据可在以下几个阶段得到排除：检察院审查批准逮捕阶段，检察院审查起诉阶段，以及法院审判阶段。首先在审查批准逮捕阶段，检察院作为专门的法律监督机关，有义务审查侦查机关据以提请逮捕的证据，一旦发现证据中有通过违法诱惑侦查获得的，应当立即排除该证据，而根据余下的证据审查判断是否批准逮捕。其次，在审查起诉阶段，检察院也有义务审查侦查机关移送的、据以认定犯罪嫌疑人罪责的证据，一旦发现有违法诱惑侦查获得的证据，应当予以排除。在审查批捕和审查起诉阶段，若排除非法证据后再无其他证据足以证明犯罪嫌疑人罪责时，应将案卷退回侦查机关处理，并提出书面纠正意见。最后，在审判阶段，一旦被告人提出受到违法诱惑侦查的抗辩，则应该由检察官举出证据证明诱惑侦查系合法所为，并达到“高度盖然性”程度。
    四、结语

对于违法诱惑侦查，许多国家都采取了程序性制裁措施，以此来保护遭遇违法诱惑侦查的当事人的合法权益。这样不仅能够敦促侦查人员遵守正当的法律程序进行活动，限制公权力的违法行使，维护程序法治，而且还有利于维护侦查对象的合法权利。

    我国现行刑事诉讼程序中存在公权与私权配置失衡，程序正义理念缺失，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益难以得到有效保护等诸多问题，因此有必要在借鉴国外有关诱惑侦查及其所获证据效力的立法及实践经验的基础上，通过建立程序性制裁措施，以达到对违法诱惑侦查进行司法规制的目的。而对违法诱惑侦查所获证据进行排除，只是这项系统工程的一个开端，对此，我们拭目以待。