摘 要:与其他国家(地区)的刑法相比较,我国《刑法》第330条关于妨害传染病防治罪的立法应作如下修订:第一,扩大妨害传染病防治罪中“传染病”的范围,将乙类和丙类传染病也纳入“传染病”的范畴;第二,将存心妨害传染病防治的行为规定为独立的罪名,并设置独立的法定刑;第三,取消对妨害传染病防治罪主体和行为方法的限定性规定;第四,为妨害传染病防治罪的危险结果和实害结果设置不同的法定刑。

关键词: 传染病 防治 犯法构成

新中国对传染病防治非常重视。国务院早在1955年就批准颁发了《传染病管理办法》,并于1978年将其修订为《急性传染病管理办法》。在此基础上,根据我国传染病防治的实际情况,第七届全国人大常委会第六次会议于1989年2月21日通过了《中华人民共和国传染病防治法》(以下简称为《传染病防治法》)。2004年8月28日,第十届全国人大常委根据我国的传染病防治的实际需要,对该法又进行了较大的修订。

鉴于妨害传染病防治行为具有严峻的社会危害性,世界大多数国家的刑事法律均将其规定为犯法,予以处罚。我国关于妨害传染病防治罪的首次立法,是以附属刑法的方法规定于修订前的《传染病防治法》中的。修订前的《传染病防治法》第37条规定,有该法第35条所列行为之一,引起甲类传染病传播大概有传播危险的,比照1979年刑法第178条违反国境卫生检疫罪的规定追究刑事责任。1997年《刑法》第330条直接规定并进一步完善了妨害传染病防治罪的罪状和法定刑。最高人民法院和最高人民检察院(以下简称“两高”)于2003年5月15日又联合发布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的表明》(以下简称《表明》) ,对妨害传染病防治罪的司法适用问题作了进一步的规定。

本文以我国刑法理论中的犯法构成为主线,拟对中外刑法中的妨害传染病防治罪进行对比分析,以寻求该罪在我国刑事立法中进一步得到完善。

一、妨害传染病防治罪犯法客体之比较

我国学者对妨害传染病防治罪的客体主要有以下几种见解:其一,本罪侵占的客体是公众的健康以致生命及社会秩序的安定;其二,本罪侵占的客体是国家医疗卫生管理秩序,特别是国家防治传染病的政策和有关管理活动,以及不特定多数人的生命、健康安全;其三,本罪侵占的客体是对传染病防治的管理秩序和不特定多数人的生命、健康安全;其四,本罪侵占的客体是复杂客体。其主要客体是关于传染病防治的管理制度,次要客体是公共卫生安全;其五,本罪侵占的客体主要是国家对有关公共卫生与健康的管理秩序;其六,本罪侵占的客体是国家的传染病防治管理秩序和人民健康;其七,本罪侵占的客体主要是国家对传染病防治的有关管理制度。笔者以为,在我国目前的刑法分则结构中,妨害传染病防治罪的客体应当是国家对有关公共卫生的管理制度。来由如下:(1)我国《刑法》将妨害传染病防治罪规定在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的“危害公共卫生罪”中。因此,立法者以为妨害传染病防治罪的客体主要应当是公共卫生秩序中的传染病防治的管理制度。(2)“公共卫生”不包罗“公共安全”。“公共卫生”是指“为了在某个地区内消除或改变对全部公民都会产生不良影响的因素而采取的有组织的集体行动”[ 1 ] ,完全不同于“公共安全”,以为本罪的客体还包罗公共安全的见解就有失偏颇了。

在不同国家(地区) ,妨害传染病防治罪在刑法中的位置各不雷同:其一,被规定在所设专章“危害公共卫生罪”之中。比方, 1960年的《印度刑法典》第14章, 1985年修订的《新加坡共和国刑法典》第14 章等[ 2 ] ;其二,被规定在“危害公众健康的犯法”之中。比方, 1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第8章规定的“针对大众健康的犯法”[ 3 ]。1997年1月1日见效的《俄罗斯联邦刑法》第25章规定的危害住民健康和公共道德的犯法[ 4 ] ;其三,被规定在危害公共安全罪中。比方,我国台湾地区的《刑法典》在危害公共安全罪一章中设置妨害公共卫生罪的节罪名,其中规定了“违背预防传染病法律罪”、“散布传染病菌罪”,《意大利刑法典》在“危害公共安全罪”下设“传染病罪”[ 5 ] ,《西班牙刑法典》在“公共危险罪”下设“恶意传染遗传之疾病罪”[ 6 ] ,我国《澳门特别行政区刑法典》在分则第三章“公共危险罪”中规定了传播传染性疾病罪[ 7 ]。

从上述妨害传染病防治罪在各国(地区)刑法分则的归类来看,不同国家(地区)的立法者对该罪的性质及其保护客体有不同的认识。立法者一般是根据犯法所侵占的法益内容对犯法进行分类的,“各行各色之犯法行为,能够井井有条地规定于刑法分则中,即是依据法益之分类,编排而成者。因此,法益也成为刑事立法上之重要依据。”[ 8 ]具体犯法的犯法客体或保护法益的选择,是立法者价值取向的一种体现。将妨害传染病防治罪的犯法客体大概保护的法益确定为公共安全,体现了刑法是以维护社会公益为使命,强调公众生命健康价值的优先保护。正如俄罗斯学者在表明妨害传染病防治罪的立法宗旨时所指出的:“本条的宗旨是保障住民的卫生防疫福利,即住民的社会健康和生存环境应该不存在对人体机能的危险和有害影响并具有人生命活动的有利条件。”[ 9 ]将该罪犯法客体或保护法益确立为国家关于传染病防治的管理制度,则强调了国家关于传染病防治的管理制度的重要性。

二、妨害传染病防治罪客观方面之比较

依照我国刑法的规定,妨害传染病防治罪在客观方面表现为违反传染病防治法律规定,具有引起甲类传染病传播大概有严峻传播危险的四种行为。具体而言,其客观方面有以下三个基本特征:第一,违反传染病防治法律规定;第二,实施了以下四种妨害传染病防治的行为: (1)供水单位供应的饮用水不符合国家的卫生标准; (2)拒绝根据卫生防疫部门提出的要求,对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理; (3)答应大概放纵传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作; (4)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施;第三,必须引起甲类传染病传播或有严峻传播危险。根据我国《传染病防治法》的规定,传染病分为甲类、乙类和丙类,甲类传染病是指鼠疫和霍乱。

在祖国大陆之外,各国(地区)对妨害传染病防治罪的行为方法、危害结果的规定各不雷同。比方,我国《澳门特别行政区刑法典》第270条规定:“传播传染性疾病,因而对他人生命造成危险,对他人身体完整性造成严峻危险者,处1年至8年徒刑;如因过失而造成上款所指之危险,行为人处最高5年徒刑;如因过失而作出第1款所指之行为,行为人处最高3年徒刑或科罚金。”《瑞士联邦刑法典》第231条规定:“存心传播危险的、可传染的人类疾病,处1个月以上5年以下监禁刑;行为人出于危害大众的想法为上述行为的,处5年以下重惩役;行为人过失为上述行为的,处监禁刑或罚金。”《俄罗斯联邦刑法典》第236条规定:“违反卫生防疫规则,过失造成众多人抱病或中毒的,处??;上述行为,过失致人死亡的,处??。”《意大利刑法典》第438条规定:“通过传播病菌造成疫病流行的,处无期徒刑。”第252条还规定,因过失而实施第438条规定的犯法,处1年至5年有期徒刑。

世界其他国家(地区)的刑法与我国刑法相比较,在妨害传染病防治罪客观方面存在如下三大不同:

第一,世界其他国家(地区)的刑法没有限定妨害传染病防治罪的行为方法,而我国《刑法》仅将四种妨害传染病防治恶行为规定为犯法。我国《刑法》的这种规定存在明显的不足: (1)一定导致超越《刑法》规定的其他严峻妨害传染病防治行为无法追究刑事责任的后果。在取消类推制度、切实贯彻罪刑法定原则的情况下,将不利于与妨害传染病防治的行为作斗争。(2)违背了刑法立法的超前性和预见性原则。而超前立法则能充分反映社会未来的犯法变化特点,适应历史发展的要求,包管刑事立法的相对稳定性[ 10 ]。“真正伟大的法律”就应当“将僵硬性与机动性予以某种具体的、反复的联合,在这些法律制度的原则、具体制度和技能中,它们将固定连续性的效能同发展变化的利益联系起来,从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾难的本领。”[ 11 ]

第二,世界其他国家(地区)的刑法没有限定妨害传染病防治罪中的“传染病”的范围,而我国《刑法》将“传染病”限定为甲类传染病。根据我国《传染病防治法》的规定,甲类传染病只限于鼠疫和霍乱两种。有学者以为,根据卫生部2003年4月8日《关于将传染性非典型肺炎列入法定管理传染病的通知》(卫疾控发[ 2003 ]84号)的规定,已将传染性非典型肺炎列入法定甲类传染病。但修订后的《传染病防治法》仍规定甲类传染病只限于鼠疫和霍乱两种,传染性非典型肺炎属于乙类传染病。笔者以为,这种将妨害传染病防治罪中的“传染病”限定在甲类传染病的立法模式,存在明显的不足。具体表现如下: (1)刑法条文虚置。由于属于甲类传染病的鼠疫和霍乱在我国已经被消灭,因此,《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪实际上处于闲置状态,不能发挥任何作用。(2)忽略了妨害乙类和丙类传染病防治行为的严峻社会危害性,不利于对公众生命和健康进行强有力的保护,难以应付传染病发展演变的新形势。传染病,特别是突发性传染病的发展演变的速度很快,其防治方法也越发复杂。针对这一情况,我国修订后的《传染病防治法》第四条规定:“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感,采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的,由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。”可见,修订后的《传染病防治法》已经认识到了某些乙类传染病的严峻危害,提高了对其预防、控制措施的级别。而我国现行《刑法》却不能对妨害乙类和丙类传染病防治的行为予以刑罚处罚,显然已经滞后于传染病防治的实际需要了。

第三,世界其他国家(地区)的刑法有的将本罪规定为实害犯,有的规定为危险犯。我国《刑法》中的妨害传染病防治罪“分为实害犯和危险犯两种情形:引起传播是实害犯, ??有传播严峻危险是危险犯”[ 12 ]。这里就涉及到过失危险犯的问题。笔者以为,虽然过失危险犯的理论与我国“过失只有实际发生结果的,才可能负担责任”的传统刑法理论存在着冲突,但过失危险犯理论顺应了刑法理论的变革和社会发展的需要,过失危险犯在各国立法例中已经得到了确认[ 13 ]。鉴于妨害传染病防治罪的严峻危害性和危险性,我国《刑法》将其规定为过失危险犯是恰当的。但应当指出的是,妨害传染病防治罪的实害结果和危险状态存在着量的差异,其法定刑的设置也应当有所区别,即妨害传染病防治罪实害结果发生时的法定刑应当高于该罪危险状态发生时的法定刑。我国刑法并未作此规定,与世界其他国家(地区)刑法的规定相比较,也是一种明显的不足。

三、妨害传染病防治罪主体之比较

我国刑法理论界通说以为,妨害传染病防治罪的犯法主体是一般主体,包罗自然人和单位[ 14 ]。但由于客观行为的不同,实施不同犯法行为的主体有所差异。具体包罗:第一,供水单位,以及对饮用水符合国家规定标准负担直接责任的主管人员和其他责任人员。第二,拒绝根据卫生防疫部门提出的要求,对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的单位或自然人。第三,答应大概放纵传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事易使该传染病扩散的工作单位或自然人。第四,有条件执行而拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的单位或个人。因此,有人以为,就《刑法》第330条每一项行为而言,并不是任何人都能实施的。“实施了《刑法》第330条第1款第1项行为的,主体应为供水单位的主管人员和直接责任人员;实施了该条第1款第3项行为的,主体应为有关单位主管工作安排的人员,这两项行为的主体应是特别主体。但是,实施了该条第1款第2项、第4项行为的,主体既有可能是有关单位的责任人员,也可能是一般的个人。”[ 15 ]笔者以为,从文义表明的角度看,由于《刑法》明确规定实施第330条第1款第1项行为的主体应为供水单位,而根据相干的行政法规,供水单位必须有一定的资质和行政许可。因此,实施该项行为的主体为特别主体。而《刑法》第330条第1款第2项、第3项、第4项并没有明确指明实施该项行为的主体,因此,实施该项行为的自然人和单位应为一般主体。

在国(境)外的刑事立法中,大多数国家(地区)对妨害传染病防治罪的主体没有明确的要求,因此,该罪的主体是自然人主体,也是一般主体。

在我国理论界有学者以为,单位犯法主要是为了谋取利益,而直接寻求这种目标的罪过,就只能是存心形式,而不能是过失形式[ 16 ] ,因此,我国《刑法》将单位规定为妨害传染病防治罪的犯法主体是与单位犯法的构成特征相抵牾的。笔者以为,这种见解值得商讨。我国《刑法》将妨害传染病防治罪的主体规定为自然人和单位是可行的。来由如下: (1)较真实地反映了我国妨害传染病防治犯法的实际情况。在实际社会中,妨害传染病防治犯法可以由自然人实施,也可以由单位实施。只有重办各种严峻妨害传染病防治的单位犯法,才华切实保障公众的生命、健康安全。(2)否定单位可以成为过失犯法主体的见解难以成立。其一,将“为了单位的利益”作为单位犯法的必要要件,并不影响为单位犯法下一个科学、统一的定义,与我国通行的刑法基本理论不存在任何抵牾。“为了单位的利益”只是犯法动机而非犯法目标,因此,可以将其作为单位犯法的一个要件[ 17 ]。根据哲学的基本见解,人的任何行为都是基于某种需要,都是在行为人的某种内心起因的驱动下实施的,即任何行为都存在着动机,因此,无论是存心犯法还是过失犯法都存在着行为动机。刑法规定单位过失犯法在理论上并无抵牾。其二,国外刑法中也规定了法人过失犯法,但“为了法人的利益”还是法人犯法的必备要件。综观世界其他主要国家关于法人犯法的立法,险些均把“为了法人的利益”作为法人犯法的特别构成要件以区别于自然人犯法。比方,在美国,通常的规则(除严格责任的犯法外) ,法人的罪过必须查明代理人具有为法人谋取利益的意志,不然,法人不能为该项犯法负责[ 18 ]。《法国刑法典》第121 - 2条规定:“除国家之外,法人依第121 - 4条至第121 - 7条所定之区分,且在法律或条例有规定的情况下,对其机关或代表为其利益实行的犯法负刑事责任。”法国刑法学家让?帕拉德尔、贝尔纳?布洛克等在《法国刑法典》总则条文释义中也指出:法人负刑事责任应具备两个实质性条件:第一,由法人的机关或代表所实施;第二,为了法人的利益而实施[ 19 ]。我们还应当看到,美国、法国的刑法中都规定了法人过失犯法。比方,美国《榜样刑法典》第207条规定,法人和非法人团体因“草率许可”可以构成法人犯法。《法国刑法典》第222条规定:“因笨拙失误、草率不慎、缺乏注意、怠慢疏忽,或因未履行法律或条例强制规定的安全或审慎义务”可以构成法人犯法。笔者要问的是:既然美国、法国的刑法在规定了法人存心犯法和法人过失犯法的情况下,“为了法人的利益”还是全部法人犯法的构成要件,那么,我国刑法在同样规定单位存心犯法和单位过失犯法的情况下,“为了单位的利益”怎么就不能是全部单位犯法的构成要件了呢? 答案只有一个:用单位犯法存在间接存心犯法和过失犯法为来由来否定“为了单位的利益”是全部单位犯法的构成要件的见解是错误的。

四、妨害传染病防治罪主观方面之比较

在我国刑法学界,学者们对妨害传染病防治罪的主观方面有着不同的见解:其一,本罪的罪过只能是存心,即对于违反传染病防治法的行为和行为引起甲类传染病传播大概有严峻传播危险的结果都是存心的;其二,本罪的罪过只能是过失;其三,本罪的罪过具有两方面的内容,是存心和过失的联合,即对违反传染病防治法的行为是存心的,但对引起甲类传染病传播大概有严峻传播危险的结果是过失的。另有的学者具体指出,本罪的第一种行为的罪过形式可以是疏忽大意或过于自信的过失;后三种行为则是过于自信的过失。假如行为人对引起甲类传染病传播大概有严峻传播危险的结果持放任态度的,则属于以危险方法危害公共安全罪。笔者以为,妨害传染病防治罪的主观方面应当是过失。来由如下: (1)我国刑法区分存心和过失的标准是以行为人对危害结果所持的主观心理态度。在本罪中,“违反传染病防治法的规定”是构成犯法的前提条件,其主观方面既可以是存心的,也可以是过失的,但是行为人对“引起甲类传染病传播大概有严峻传播危险”的危害结果则是持否定态度的,是过失。(2)从法定刑的设置来看,立法者为本罪设置的法定刑较低。依据《刑法》第330条的规定,妨害传染病防治罪的最高法定刑仅为7年有期徒刑。这说明本罪只能由过失构成,假如主观上出于存心,显然违背了刑法罪责刑相适应的基本原则。

在国(境)外的相干立法中,除了俄罗斯等少数国家的刑法只规定妨害传染病防治罪为过失犯法之外,大多数国家(地区)的刑法明确规定妨害传染病防治罪的主观罪过既可以是存心,也可以是过失,而且针对不同的罪过形式设置了不同的法定刑。比方,《澳门特别行政区刑法典》、《瑞士联邦刑法典》、《意大利刑法典》等,均是如此。

笔者以为,我国《刑法》未规定存心的妨害传染病防治罪,是刑事立法的不足。为补充这一刑事立法的不足,“两高”的《表明》第1条第1款规定:“存心传播突发性传染病病原体,危害公共安全的,根据以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”第1条第2款规定:“患有突发传染病大概疑似突发传染病而拒绝接受隔离大概治疗,过失造成传染病传播,情节严峻,危害公共安全的,根据过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”但该表明存在着明显的缺陷: (1)与我国《刑法》分则各种犯法的分类标准不协调。根据我国现行《刑法》的规定,存心传播突发性传染病病原体是违反传染病防治的行为,假如构成犯法,应当归类到《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”中的“危害公共卫生罪”,而《表明》第1条第1款却将其归类到“危害公共安全罪”。(2)与《刑法》第330条对传染病的分类不协调。依照《刑法》第330条的规定,对过失传播甲类传染病的行为才根据妨害传染病防治罪来定罪,而《表明》对全部的突发传染病大概疑似突发传染病,不管该传染病是甲类、乙类或丙类,都可以根据犯法处理。(3)与《刑法》第330条对危害结果的规定不一致。依据《刑法》第330条,只要有“引起甲类传染病传播严峻危险”即可构成犯法,而《表明》第1条第2款规定过失造成实害后果且“情节严峻”才可构成犯法。学界通常以为,危害公共安全罪的社会危害性要大于危害公共卫生罪,对于危害程度较低的妨害传染病防治罪,只要有“严峻危险”就可定罪,而对于社会危害性程度较高的危害公共安全罪却必须造成实害后果才可以定罪,其不公道之处已非常明显。

因此,我们应当借鉴其他国家(地区)的立法经验,在我国《刑法》中明确规定存心的妨害传染病防治罪,而且设置不同于过失的妨害传染病防治罪的法定刑。

五、结论

通过对各国(地区)刑法中妨害传染病防治罪立法的比较分析,我们应当对我国《刑法》中的妨害传染病防治罪的立法作如下修订:

第一,在《刑法》分则的排列中,应当将妨害传染病防治罪规定在危害公共安全罪一章,并规定相应较高的法定刑,以突出我国刑法对公众生命和健康的保护。

第二,扩大妨害传染病防治罪中“传染病”的范围,将乙类和丙类传染病也纳入“传染病”的范畴。

第三,在《刑法》条文中不具体描述妨害传染病防治罪的行为方法,使刑法关于犯法行为的规定呈现开放状态,以适应各种不停出现的妨害传染病防治行为的新情况。

第四,在《刑法》中将存心妨害传染病防治的行为规定为独立的罪名,并设置独立的法定刑。

第五,为妨害传染病防治罪的危险结果和实害结果设置不同的法定刑。

基于上述修订,妨害传染病防治罪的具体条文应当表述如下:

违反传染病防治法规,妨害传染病防治,引起传染病传播的,处7年以上有期徒刑、无期徒刑大概死刑;有引起传染病严峻传播危险的,处3年以上7年以下有期徒刑。

过失引起传染病传播的,处3年以上7年以下有期徒刑。有引起严峻传播危险的,处3年以下有期徒刑大概拘役。

单位犯前两款之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯法的规定处罚。

_____________

参考文献:

[ 1 ]〔美〕怀特. 弥合裂痕、医学和公众卫生[M ]. 张孔来,69

竹怀军:妨害传染病防治罪立法的比较与借鉴等译. 北京:科学出版社, 1995. 1.

[ 2 ]朱兆银,孙东东. 妨害传染病防治罪研究(1) [ J ]1法律与医学杂志, 2002, (3) : 191.

[ 3 ]徐久生译. 瑞士联邦刑法典[A ]. 北京:中国法制出版社, 1999. 76.

[ 4 ]黄道秀译. 俄罗斯刑法典[A ] 1北京:中国法制出版社, 1996. 122.

[ 5 ]黄风译. 意大利刑法典[A ]. 北京:中国政法大学出版社, 1998. 131, 134.

[ 6 ]中国政法大学刑法教研室. 外国刑法研究资料(第5辑) [A ]. 北京:中国政法大学出版社, 1983. 96.

[7 ]赵秉志. 澳门刑法典澳门刑事诉讼法典[A ]. 北京:中国人民大学出版社, 1999. 98.

[ 8 ]林山田. 刑法特论(上册) [M ]. 台北:台湾三民书局,1978. 6.

[ 9 ]〔俄〕斯库拉托夫?列别捷夫. 俄罗斯联邦刑法典释义(下册) [M ]. 黄道秀译. 北京:中国政法大学出版社, 2000.646.

[ 10 ]陈兴良. 我国刑事立法指导思想的反思[ J ] ,法学,1992, (7) : 12.

[ 11 ]〔意〕恩里科?菲利. 犯法社会学[M ]. 郭建安译. 北京:中国人民公安大学出版社, 1990. 125.

[ 12 ]陈兴良. 刑法疏议[M ]. 北京:中国公安大学出版社,1997. 522.

[ 13 ]刘仁文. 过失危险犯研究[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 1998. 8 - 14.

[ 14 ]高铭暄,马克昌. 刑法学[M ]. 北京:北京大学出版社, 2001. 576.

[15 ]朱兆银,孙东东. 妨害传染病防治罪研究(2) [ J ]1法律与医学杂志, 2002, (4) : 249.

[ 16 ]陈兴良. 经济犯法学(总论) [M ]. 北京:中国社会科学出版社, 1990. 313 - 314;高西江. 中华人民共和国刑法的修订与适用[M ]. 北京:中国方正出版社, 1997. 156.

[ 17 ] 赵秉志. 犯法总论问题探索[M ]. 北京:法律出版社,2003. 164.

[18 ] 周到. 美国经济犯法与经济刑法研究[M ]. 北京:北京大学出版社, 1993. 52.

[ 19 ]法国新刑法典[A ]. 罗结珍译. 北京:中国法制出版社, 2003. 332 - 334.

友情说明：评职称要发论文，写论文太麻烦了，发表论文更麻烦，不过，还是要先了解下职称相关的讯息吧。看看下边的信息吧。