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刑法论文:标准法律论文格式澳门冲突法与内地冲突法比较研究
标准法律论文格式澳门冲突法与内地冲突法比较研究
| 文章出自:标准论文格式 | 编辑:论文下载 | 点击: | 2013-04-26 21:26:17 |

澳门冲突法与内地冲突法比较研究

——兼谈我国的区际法律冲突问题

【摘要】根据澳门回归后冲突法的新变化,本文将澳门冲突法与内地冲突法在立法模式、体系结构、调整范围、主要内容、法律选择方法等方面作了分析比较,并对内地学者解决我国区际法律冲突的建议和方法进行了归纳,最后提出了作者的见解:内地应分别与港澳台地区分阶段、分轻重缓急、分部门、分难易,渐渐逐个地解决我国的区际法律冲突,有一定基础后,再订定全国统一的区际冲突法。

【关键词】冲突法 冲突规范 区际法律冲突 区际冲突法

1987年中葡两国政府签署关于澳门问题的联合声明之后,作为澳门“三大问题”之一的法律本地化问题就提上了议事日程。1999年,《民法典》、《商法典》、《民事诉讼法典》等重要法律终于在澳门回归前全部实现了本地化。在澳门现行法律体系中,实体法、程序法与冲突法三位一体,构成了澳门法律体系的团体。澳门冲突法借鉴并采取了现代西方国家的一些新的立法思想,糅进了很多新的法律理论,同时又考虑到澳门作为一个特别行政区的地位以及中国区际法律冲突的实际情况,对冲突法的内容作了较全面、完整和实际的规定。

一、澳门回归后冲突法的新变化

澳门回归前,其冲突法主要体现在延伸适用于澳门的葡萄牙1966年《民法 典》及对该法典进行修订的相应法律之中。它形成了一些自身的特点:以葡萄牙订定的法律为基本渊源;承袭大陆法系的传统;冲突规范以专章形式规定在《民法典》中;原则上以国籍国法为自然人属人法等。[1]1999年12月20日澳门回归后,实行的是完全本地化后见效的《澳门民法典》,并仍采用在民法典中列专章的模式来规定冲突法的内容。不过新冲突法在很多方面发生了变化,其中在以下方面表现尤为突出:

(一)在规定冲突法制度的《民法典》第一卷第一编第三章中,其标题由原来的“外国人之权利及法律冲突”改为“非本地住民之权利及法律冲突”。将“外国人”改为“非本地住民”表明澳门冲突法不但仅解决不同国家间的法律冲突,而且充分考虑到解决地区之间的法律冲突,主要是澳门与内地之间以及澳门与香港之间的区际法律冲突。这三地之间的住民来往会越来越多,将澳门以外的人称为非本地住民而不是外国人,更符合澳门回归后“一国两制”的地位及其现真相况。

(二)新冲突法共49条(第13条至第62条),表面上看比原来的冲突法条文少了3条,但实在际内容却增加了。原冲突法内容包罗:属人法之范围及确定、规范法律行为之法律、规范债之法律、规范物之法律、规范亲属关系之法律、规范继承之法律以及有关反致、公共秩序、外国法的表明及查明等。新冲突法在原有基础上增加了“规范事实婚之法律”一分节,更重要的是在一些内容上作了较大更改,赋予了新含义。如:原冲突法关于属人法之确定只有三款,新冲突法却增至七款,并将属人法的定义更改了,随之相应更改的条文有十多处之多。

(三)属人法的规定由两种属人法原则并用转为适用住所地法一种原则。澳门回归前的《民法典》第31条第1款明确规定:“属人法即个人之国籍国法”,该条第2款及第3款还规定:“澳门的现行法律适用于本地区的常住住民”;“澳门承认表意人在常居国依常居国法律所成立的法律行为,但该国的法律必须是对该行为有管辖权”。上述规定表明,澳门原冲突法不是绝对地坚持国籍国主义或本国法主义的,而是在原则上坚持国籍国主义的同时,在特定情况下仍可适用惯常寓所地法或住所地法。由此可见,澳门回归前的属人法具有本国法与住所地法两种属人法的特色,是两种属人法同时并用的。现行的《澳门民法典》第30条第1款规定:“属人法即个人常居地法。”作甚常居地?该条第2款又规定:“个人实际且固定之生活中心之所在地视为个人之常居地。”《澳门民法典》第83条第1款还规定:“人以常寓所所在地为其住所。”由此可见,澳门冲突法所说的常居地就是住所地。澳门回归后的属人法实行的是住所地法原则,完全放弃了原来以国籍国法为属人法且同时兼采住所地法的做法。新的规定符合了当今国际社会冲突法中关于属人法立法的发展趋势。

(四)解决多法域之间法律冲突的制度更符合国际上的通常做法。澳门回归前的冲突法关于解决多法域之间法律冲突的规定是比较独特的,在国际上也是少有的。原澳门《民法典》第20条第1款规定为:“一国之法律因个人国籍成为准据法,且在该国同时存在不同地方法制时,由该国之内部法规定每一情况所适用之法制。”此处所指的“该国之内部法”是指该国解决区际法律冲突的区际私法或区际冲突法。由于该条第2款紧接着规定了:“无区际私法规范时,须采用该国之国际私法;如该法仍不足解决有关问题,则当事人常居地法为其属人法。”由此可见,澳门原有的冲突法解决区际法律冲突是按如下三个步调进行的:第一,适用区际私法;第二,适用国际私法;第三,同时缺乏区际私法和国际私法规范时,则以当事人常居地法作为属人法来解决之。该条第3款还对人际法律冲突的解决作了规定:“如准据法在地域上形成单一之法律秩序,而在该法律秩序内有适用于不同类人之不同规范体系时,必须遵守该法就体系之冲突而定出之规范。”该处所指“该法就体系之冲突而定出之规范”为人际私法或人际冲突法。

新的冲突法关于区际法律冲突和人际法律冲突的解决规定为:“如被指为准据法之法律体系,根据地域或人之因素而有多个法制共存,则在未指定适用哪一种法制之情况下,按该体系所使用之标正确定准据法。如不能确定该等标准,适用与有关情况有较密切联系之法制。”这一规定符合目前国际上的通常做法。

(五)更为广泛地应用最密切联系原则。对传统僵固、呆板的冲突规范进行“软化处理”。是今世冲突法立法的潮流和趋势。最密切联系原则正是在杨弃传统冲突法的基础上确立并发展起来的。澳门新冲突法在解决多法域之间法律冲突、住所的法律冲突、合同关系、夫妻间关系、收养关系、事实婚关系等六个方面应用了最密切联系原则,[2]而原冲突法只在夫妻间关系和收养关系两个领域应用最密切联系原则。

二、两地冲突法的主要特点及内容比较

(一)立法模式均未能反映当今法典化趋势。澳门冲突法采用的是专篇专章式立法模式,主要体现在现行《澳门民法典》第一卷第一编第三章中;内地冲突法采取了以专篇专章为主,以有关单行法规为辅的立法模式,在《民法通则》第八章(涉外民事关系的法律适用)中集中规定了一系列冲突规范,与此同时,在《合同法》、《继承法》、《票据法》、《收养法》、《民用航空法》、《海商法》等单行法规中列入了冲突法的有关规定。应该看到,两地的冲突法立法模式都不能反映当今冲突法立法的法典化趋势。冲突法的海内立法经历了一个由疏散到集中的漫长发展过程,采取疏散立法和专篇专章立法方法的国家越来越少,以专门法典或专门法规的形式系统确立冲突法是目前世界上的一种广泛趋势。澳门在法律本地化的过程中,没有将冲突法从《民法典》中独立出来,这不能不说是澳门法制建设的一大遗憾。内地冲突法过于疏散,使得冲突规范在内容上相互之间往往不一致、不协调,造成一些疏漏、含糊,甚至抵牾之处,给学习和研究冲突法带来不少困难。

(二)体系结构及调整范围半斤八两。澳门冲突法体系结构较为完整,有关冲突法具体制度规定得较完备、细致。现行冲突法分两个部分:第一部分是“一般规定”,相称于总则部分;第二部分是“冲突规范”,相称于分则部分。在“一般规定”中包罗了非本地住民之法律地位、定性、反致、多元法之法律体系、法律欺诈、公共秩序、对适用法律的表明及查明等方面的内容;在“冲突规范”中则有属人法、法律行为、代理、时效、合同、侵权、无因管理、不当得利、婚姻家庭、继承等方面的规定。相比较而言,内地冲突法体系结构较为疏松,不够完整和严谨,缺乏明显的总则和分则之分。在冲突法体系结构上表现为多条理,主要有以下四个条理:第一条理是居于指导地位的宪法对冲突法应依照的基本原则及其他有关规定;第二条理是以《民法通则》为核心的各种民商事规定;第三条理是由全国人大常委会和国务院颁布的条例或行政法规;第四条理是最高人民法院所作的大量司法表明。上述四个条理的全部规定覆盖了冲突法的很多问题。在总则方面有公共秩序、反致、法律规避、外国法的查明、国籍和住所等方面的规定;在分则方面有法律关系主体的行为本领、法律行为、不动产物权、合同、侵权、完婚和离婚、扶养、监护、动产和不动产的无遗嘱继承等方面的规定。

对于内地冲突法体系结构的多条理表现,一直以来学者们颇有见解,以为海内冲突法的立法总体水平、法律体系与结构是我国法制建设中的一个相称薄弱的环节,不但落后于海内其他部门法,而且严峻地掉队于其他国家的立法水平与状况。[3]然而,我们应该看到,内地的冲突法是从一片空缺起家的。新中国成立后,中国人民才开始独立自主地进行对外来往,其中经过了极其艰巨的光阴,直到1978年党的十一届三中全会我国实行了对外开放政策,才使内地冲突法有了真正的发展。本日,内地冲突法能有这么四个条理的体系结构,实属不易,它对我国改革开放、利用外资做出了积极的贡献。但同时也应看到,这样一种体系结构有着明显的缺陷和不足。在上述四个条理所构成的内地冲突法体系,其中最高人民法院的司法表明无论在数量上和内容上都超过其他立法,司法表明险些涉及到各个领域。而过多地依赖司法表明将会导致一系列毛病,如助长立法的惰性、造成法律适用的不稳定状态、导致法外立法、司法专横等。别的,这一做法也有违WTO提倡的透明度原则,使外国当事人处于不利地位。[4]

作为新鲜出炉的澳门冲突法,面对国际民商事法律关系日趋复杂、范围日益扩大的形势,则显得力不从心,其所调整的范围还是不够宽的。澳门现行冲突法侧重于民事方面的内容,商事领域如票据、信托、破产、保险等均没有涉及,更谈不上二次世界大战后不停产生的新领域,如国际劳务、国际投资、国际技能转让、国际保险、国际融资租赁等,另有建立在现代计算机技能基础上的互联网的使用而产生的法律冲突问题也没有予以考虑。内地冲突法自然也存在上述这些问题。面对国际经济关系的日益发展,高科技的不停涌现,涉外民商事领域将会越发复杂起来,两地冲突法都应有所准备,迎接新的挑战。

(三)内容上雷同相似之处多于不同之处。在总则方面,两地冲突法对关于外国人(非本地住民)民事法律地位、公共秩序保留、法律规避、多法域国家(地区)准据法简直定等问题的规定基本一致。如对有关外国人(非本地住民)民事法律地位的规定都以国民报酬作为一般原则。《澳门民法典》第13条规定:“非本地住民享有与澳门住民同等之民事权利,但法律另有规定者除外”。内地《民法通则》第8条第2款规定:“本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。”又如关于因冲突规范的指引适用存在不同法域国家(地区)的法律时,两地冲突法均是实行依次选择法律规范和贯彻最密切联系原则相联合的折衷方法来指引准据法。

总则方面两地冲突法的明显不同之处是关于外国法内容的表明及查明问题。《澳门民法典》第22条规定:“对指定适用之澳门以外法律,须在其所属之法制范围内,按该法制所定之表明规则进行表明。不能查明适用法律之内容时,须采用补充适用之准据法;不能确定事实要素或法律要素以指定适用之法律时,亦应作雷同处理”。我海内地关于对外国法内容的查明的有关规定主要体现在最高人民法院的司法表明中。根据表明精神,受理案件的人民法院有查明外国法的义务,查明外国法的途径包罗通过当事人、缔约另一方有关机关、使馆、法律专家等,以上途径未能查明时,则依法院地法查明。

关于反致问题,澳门冲突法是有条件地接受反致;[5]我海内地有关法律在这方面存在比较含糊的规定,有关司法表明指出,当事人协议选择的大概人民法院根据最密联系原则确定的处理合同争议所适用的法律,是指实际的实体法,而不包罗冲突规范和程序法。这只表明内地冲突法在决定涉外合同的法律适用方面不接受反致,并不表明对反致制度的一般态度。[6]别的,在总则方面,澳门冲突法另有定性、直接适用法律的规定,这在内地冲突法中都是暂付阙如的。

在分则方面,两地冲突法的情况可作如下分析:

1、关于合同的法律适用。两地冲突法规定基本一致,首先,采取“意思自治原则”,由当事人选择准据法;其次,当事人没有选择的,适用与案件有最密切联系的法律。[7]

2、关于侵权行为的法律适用。两地冲突法均以侵权行为地作为一般原则,以共同属人法作为辅充原则。[8]但两地在具体适用这两条原则时略有不同。澳门以损害结果发生地为标正确定侵权行为地;内地则由人民法院在侵权行为实施地和侵权结果发生地之间作出选择。别的,内地还在《海商法》、《民用航空法》规定了有关船舶碰撞、共同海损、海事补偿、民用航空器对地面的损害补偿这样一些具体的侵权行为法律适用问题,并在《民法通则》第146条第2款中规定了“双重可诉准则”,这些都是澳门冲突法所没有的。

3、关于物权的法律适用。两地冲突法在不动产的法律适用问题上基本一致,均以为不动产适用不动产所在地法,但对不动产依物之所在地法原则的效力范围有不同认识。内地法律规定,不动产的全部权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,应适用不动产所在地法律;澳门法则规定,占有、全部权及其他物权制度,均按物之所在地法规定。[9]显然,澳门法对不动产依物之所在地法原则的效力范围比内地法广泛。别的,内地法对动产物权法律适用问题没有作出规定,澳门法则不区分动产及不动产,均适用物之所在地法,但也有破例情况:设定或转移过境物权时,以该过境物的目标地为物之所在地,适用该地的法律;须进行注册登记的运输工具,其权利的设定和转移适用注册地法;有关不动产的物权设定本领和处分本领,法律有规定时,适用物之所在地法,不然适用当事人属人法。[10]

4、关于婚姻家庭关系的法律适用。澳门法规定,完婚的实质要件适用各当事人的属人法。完婚的形式要件适用婚姻缔结地法;内地法不分实质要件和形式要件,均适用婚姻缔结地法。关于离婚,内地法规定适用受理案件的法院所在地法;澳门法规定适用双方共同常居地法规范,夫妻无同一常居地时,适用与家庭生活有较密切联系地法。[11]

5、关于继承的法律适用。对继承的法律适用世界上目前主要分为“同一制”和“区别制”两种做法。澳门法采取的是“同一制”,即把遗产看作一个团体,不分动产不动产,适用同一个准据法。《澳门民法典》第59条规定:“继承受被继承人死亡时之属人法所规范;该法亦为确定遗产管理人及遗嘱执行人权力之准据法。”内地法则采取的是“区别制”。《民法通则》第149条规定:“遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律;不动产适用不动产所在地法律。”

最后,澳门冲突法在代理、无因管理、不当得利、夫妻关系、亲子关系、收养及认领关系、事实婚、遗嘱继承等问题上都有比较明确的规定,而内地冲突法尚缺乏规定,故无法对比分析。

(四)法律选择方法体现传统主义与现代主义相联合原则。法律选择方法是立法机关在订定冲突规范和司法机关在适用冲突规范时的方法。[12]长期以来,很多国家立法已就法律选择方法作出规定,形成了法律选择的基本制度。一方面我们应该看到传统的法律选择方法,如依法律的性质决定法律的选择、依法律关系的性质决定法律的选择[13]有明显的缺点,但各国立法仍在一定程度上保留它;另一方面,由于世界经济迅猛发展,国际经济贸易关系日趋复杂,交通、通讯各方面都发生了巨大的变化,传统的法律选择方法难以适应变化了的新情况,因而机动、多样的法律选择方法则成为社会发展的一定要求,如依最密切联系原则决定法律的选择、依分割方法决定法律的选择等。在具体的立法时表现为如下处理办法:用机动的冲突规范取代传统的“硬性规范”;增加连结点的数量从而增加可选性;对同类法律关系进行划分,依其不同性质规定不同的连结点;对于同一个法律关系的不同方面进行分割,对不同部分或不同环节规定不同的连结点。[14]

澳门冲突法在对同类法律关系根据不怜悯况规定不同的连结点方面作了积极的探索。如关于代理的法律适用,根据不怜悯况规定了“实际所在地”、“常居地”、“职业住所地”、“不动产所在地”等多个连结点。[15]在依照传统的法律选择方法方面,如在婚姻的实质要件和形式要件、婚姻的效力、夫妻关系、婚姻财产、事实婚、继承等很多问题上,主要是通过“常居地”、“婚姻缔结地”以及“国籍”等固定明确的连结点指引准据法。与此同时,也采用最密切联系方法。其作法是,一般不直接规定采用最密切联系方法,只有在有关可适用的法律不存在时,才适用最密切联系原则。如《澳门民法典》第50条、第56条、第58条均是如此规定的。

内地冲突法在合同方面采用了最密切联系原则,同时还采取了“特征履行说”,牢牢捉住“特征履行方所在地”这个连结因素,并通过运用“最密切联系”具体化立法技能详细列出了在通常情况下若干种主要的涉外合同,应该适用的准据法。[16]这种区分合同的不同种类,分别确定准据法的方法反映了合同准据法的发展方向。别的,内地冲突法还将最密切联系原则适用于扶养关系,并以与被扶养人有最密切联系的法律作为涉外扶养关系的准据法(见《民法通则》第148条)。澳门冲突法则在多个领域适用最密切联系原则(如前所述)。一般以为,最密切联系原则是对萨维尼“法律关系本座说”的继承和发展。与传统的冲突法相比,最密切联系原则以富于弹性的连结点取代单一的连结点,以机动的法律选择方法取代传统的机械和硬性刻板的方法,对于法律适用更强调应该由法院依据具体情况,或在立法提供某些标志的情况下,去作出主观判断。实在质在于提高冲突规范的机动性,寻求判决的越发公平和公道。

(五)受到法律属地主义的影响。内地冲突法立法受到了绝对的法律属地主义思想的制约,在《民法通则(草案)》的讨论过程中,有人以为整个国际私法只要三条就够了,即:一是在中国发生的民事活动适用中国法;二是在外国发生的民事活动适用外国法;三是适用外国法假如违反中国的公共秩序,则不承认其效力。[17]后来通过的《民法通则》虽然专辟一章规定了“涉外民事关系的法律适用”,但属地主义思想影响仍然存在,该法第8条规定:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。”别的,《合同法》第126条第2款以单边冲突规范规定三种涉外合同无条件适用中国法律,具有鲜明的属地色彩,这与绝大多数国家的立法不符合合。再者有关司法表明对意思自治原则适用的时间、范围、方法等作了较多的限定,不符合在市场经济体制下契约自由、意思自治等原则应得到更广阔空间的理念和做法。澳门冲突法属地主义倾向也是较明显的。一般以为,连结点的运用可以反映出适用本法域法律和外法域法律的频率。比方“常居地”就能更多地导致本法域法律的适用而少用外法域法律。澳门冲突法较多地使用“常居地”、“共同常居地”、“人之所在地”这样的客观连结点,而且当个人之常居地多于一地,而其中之一为澳门,则以澳门地区之法律为属人法(《澳门民法典》第30条第4款之规定)。在婚前协定及财产制问题上,当适用之法律为澳门以外的法律,但其中一名完婚人之常居地在澳门时,得约定采用澳门民法典解决(《澳门民法典》第15条第3款之规定)。

三、解决我国区际法律冲突的思考

冲突法是解决不同国家或地区之间民事法律冲突问题的法律规范。[18]应该承认,现行的澳门冲突法与内地冲突法在解决两地之间的法律冲突问题上发挥着积极的作用。然而,随着两地之间以及两地与香港、台湾地区之间经济、民事来往的日益增多,两地现行的冲突法由于本身的缺陷和不足(如前所述及的各个方面),不可能迅速、及时、有效地解决所碰到的全部法律冲突问题。因此,我们不能不说,两地冲突法是严峻滞后的,有关冲突法的内容急需更新、调整和补充。

一部冲突法假如既能调整国际之间的法律冲突,又能调整一国之内不同法域之间的法律冲突(即区际法律冲突),那虽然是最好不过了。我国闻名国际私法专家韩德培教授指出:我国的区际法律冲突,除了不存在主权国家的法律冲突这一因素,险些与国际法律冲突没有多大区别。他以为,在一国之内,凡涉及到两个或两个以上的法律区域的民商事案件,都将会发生究竟适用哪一区域的法律来处理的问题。这就是所谓“区际法律冲突”问题。为了解决这样的法律冲突而订定或承认的法律,就称为“区际私法”,也叫做“区际冲突法”或“准国际私法”。“区际私法”和“国际私法”的主要区别,在于前者是解决跨地区的法律冲突的,后者是解决跨国家的法律冲突的。但二者之间关系非常密切。[19]根据上述这一段话,我们可以以为,现行的澳门冲突法与内地冲突法都不是为解决两地之间的区际法律冲突而设计的。虽然澳门冲突法有适应澳门回归后实际状况的体现,但它不是“区际冲突法”或“区际私法”,而是“国际冲突法”或“国际私法”。

怎样解决我国的区际法律冲突问题,近些年来,内地专家学者提出了很多建议和方法,归纳起来,这些建议和方法有如下特点:

1、分阶段解决我国的区际法律冲突。所划分的阶段有以下三种:第一种两阶段论。即在现阶段中海内地、港、澳、台四个地区各自参照现有的冲突规则(国际私法规范),解决不同法域之间的法律冲突;经过相称长的时期,再通过各地区的充分协商和协调,订定出全国统一的冲突法规(区际冲突法),从而圆满地解决我国的区际法律冲突。[20]第二种三阶段论。首先,中海内地和港、澳、台地区应类推适用各自的国际私法规范;然后在各地区充分协商和协调的基础上,订定全国统一的区际冲突法大概通过共同加入某些关于冲突法的国际公约来解决区际法律冲突;再后,仍然在充分的协商和协调的基础上,通过共同加入某些国际统一实体法大概在某些问题上订定全国统一的实体法大概各地区分别采用雷同或雷同的实体法,以便在所涉问题上避免和消除区际法律冲突。[21]第三种四阶段论。1999年12月底以前大陆内地、港、澳、台之间的冲突可援用各地的国际冲突法解决;1999年12月20日以后,由于澳门回归,四大法域形成,不宜援用国际冲突法解决区际冲突,各地应订定区际冲突法,解决区际法律冲突,区际冲突法包罗法律选择规则及直接调整区际法律关系的实体法和程序法;经过一段时期后,订定统一的冲突法;最后走向实体法的统一。[22]

2、将中海内地、香港、澳门、台湾四方作为一个团体考虑的多;将中海内地与某个法域单独来探究的少。前者一般是将中海内地作为一方,将香港、澳门、台湾作为另一方,以此形成双方作为一个团体来研究;后者则是极少数学者区分不同法域,将中海内地与香港或与澳门进行独立研究,但鲜见将香港与澳门或澳门与台湾进行独立研究的。

3、以为无论是统一的冲突法,还是统一的实体法,其统一都是渐进式并应建立在充分协商和协调的基础上的。有关内容雷同相似之处比不同之处容易统一,冲突规范比实体规范容易统一,国际法部分比海内法部分容易统一,如国际贸易、国际运输、国际保险、国际代理以及注册商标和专利等领域统一程度会高些。

4、应借助在中海内地、港、澳、台四地区都适用的国际条约解决区际法律冲突,这些国际条约包罗统一的冲突法条约、统一的程序法条约和统一的实体法条约。中海内地与台湾在去年都加入了WTO,香港、澳门早已是人WTO成员,可以预见,在WTO这个俱乐部里,中国区际法律冲突问题的解决将开辟出一条新的路子。

别的,另有学者建议由一些民间组织及学术团体提供一些不具法律效力的示范法,各法域依据自己的情况加以采取,通过自己的立法程序将这些内容订定为自己的法律,渐渐走向法律的统一。[23]另有学者主张建立区际法律冲突法院,运用判例方法解决我国区际法律冲突问题。[24]值得注意的是,内地与港、澳两地运用区际协议解决区际司法帮忙方面已取得重大希望。1999年,内地与香港达成了《内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》和《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》;2001年,内地与澳门达成了《内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和观察取证的安排》。上述三个《安排》的出台,不但使区际司法帮忙的渠道畅通了,也将会使区际法律冲突问题得以缓解,为解决我国区际法律冲突指明白一个很好的方向。

笔者以为,在我国订定区际冲突法是必要的可行的,是期间对我国立法提出的客观要求。但在目前的条件下,订定一部统一的区际冲突法会有不少困难,可以借鉴内地与港、澳两地区运用区际协议解决区际司法帮忙的办法,内地分别与港、澳、台地区进行协商和协调,分阶段、分轻重缓急、分部门、分难易,渐渐逐个问题地解决。经过若干年后,有了一定基础,再订定全国统一的区际冲突法。

【注释】

[1]黄进、郭华成著:《澳门国际私法总论》,澳门基金会1997年版,第19—22页。

[2]《澳门民法典》第18条、第30条第5款、第41条、第50条第2款、第56条第2款、第58条第2款。

[3]肖永平著:《中国冲突法立法问题研究》,武汉大学出版社1996年版,第9页。

[4]丁伟:“世纪之交中国国际私法回顾与展望”,裁《中国政法大学学报》2001年第3期。

[5]《澳门民法典》第15—17条。

[6]同注[3]引书,第188页。

[7]《澳门民法典》第40条和第41条;内地《合同法》第126条。

[8]《澳门民法典》第44条;内地《民法通则》第146条及最高人民法院对贯彻《民法通则》的《意见》第187条。

[9]内地最高人民法院对贯彻《民法通则》的《意见》第186条;《澳门民法典》第45条。

[10]《澳门民法典》第45条和46条。

[11]《澳门民法典》第48条、第49条、第50条、第53条;内地《民法通则》第147条。

[12]韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版,第158页。

[13]前一种方法起源于意大利的法则区别说,该学说主张从法律规则本身的性质人手,根据法律规则的性质决定其域内或域外的适用。后一种方法是萨维尼的法律关系本座说所采用的,即从分析法律关系的性质入手,去寻找适用于该法律关系的准据法。见注[12]引书,第158页。

[14]前注[3]引书,第87—88页。

[15]《澳门民法典》第36—39条。

[16]见最高人民法院《关于适用(涉外经济合同法)若干问题的解答》,由于《涉外经济合同法》有关内容已经被《合同法》所继承,有关的司法表明是否能够继续适用仍有待于最高人民法院作出决定。

[17]前注[3]引书,第14页。

[18]余先予主编:《冲突法》,法律出版社1989年版,第1页。

[19]韩德培:“谈‘区际私法’”,引自《韩德培文选》,武汉大学出版社1996年版,第111页、第115页。

[20]董立坤著:《国际私法论》(修订本),法律出版社2000年版,第503—505页;余先予主编:《国(区)际民商事法律适用》,人民日报出版社1995年版,第713—714页。

[21]黄进著:《区际冲突法研究》,学林出版社1991年版,第238—244页。

[22]沈娟著:《中国区际冲突法研究》,中国政法大学出版社1999年版,第111—120页。

[23]赵相林、刘英红:“美国州际法律冲突与我国区际法律冲突比较”,载《比较法研究》2000年第1期。

[24]钟建华:“试论运用判例方法解决我国区际法律冲突问题”,载《法学天地》1993年第2期。

于志宏

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