内容摘要：默示承诺基于合同的要素即意思表示产生，在商事较发达国家就传统商事合同中发生默示承诺效力的沉默做了严格的界定。在现代商事（即电子商务）中，严格的交易规则使得要约人特定化，继而使商人的沉默或不作为发生默示承诺效力的范围得以延伸。别的，电子商务方便快捷，使得传统合同订立所需要的时间、空间被大大缩短，甚至被取消了，确认默认承诺成立必须满足公道的时效。

　　关键词：意思表示，默示承诺

　　随着市场经济机制和国际贸易规则的日趋成熟，默示承诺在订立商事合同中的作用越来越不容忽视。但是，由于我国长期处于筹划经济的制约，一直主张民商合一，对商事合同订立过程中的默示承诺一般持否定态度，仍延续着民法中的通常作法，未形成一定的规则。这与我国正在全面进行的经济转型是相背的，它不利于交易的快捷及安全。我们有必要从默示承诺制度的产生根源出发，联合世界上商事发达国家的现行商法及现代商事特点加以分析，阐述其存在的重要性及确立其存在的条件。

　　一　默示承诺之产生根源

　　默示承诺的产生是基于订立合同这一特定法律行为产生的。合同是平等的当事人之间达成的能够产生法律后果的合意，即合同以意思表示为要素。

　　意思表示可以采取明示的方法或默示的方法作出，承诺是受要约人同意要约的意思表示（合同法第21条），自然也就有“明示的承诺”和“默示的承诺”的区分。比方，时下采用会员制的刊物邮寄业务，业务商一季度向会员邮寄一本畅销书，并约定一个月的限期。若会员不喜欢该书，在一个月内可以寄回，不然将视该会员同意购买此书。一月期满，会员的沉默或不作为即表示默示承诺。

　　默示承诺，在法学理论界有广义与狭义之分。广义上，凡从特定的作为（甚至不作为）中心接地推知行为人有承诺的意思表示，均属默示的承诺，至于此意思表示是否需要通知要约人则无论。狭义上，默示承诺仅限于需要将默示作出的承诺意思表示通知要约人的情形，承诺无须通知的情形称为意思实现，排除在外。但是，两种定义方法存在共同点，即承诺的意思可以通过行为来表示。

　　二、传统商事合同订立过程中的默示承诺

　　商事贸易的交易习惯与一般民事关系的交易习惯有很大的不同，为了交易的便利和安全，商人在从事商事活动过程中，创设了很多交易规则，而我国仅在新《合同法》第二十二条、第二十六条作了归纳综合性的规定，在这方面是比较欠缺的。我们有必要根据世界上商事活动较发达国家的商法，就商事活动范围内的默示承诺加以分析。

　　商事发达国家一般仅明确商事事务处理中的默示承诺条件，而在非商事事务处理方面，沉默或不可为除规范场合外仍只作为一种事实行为处理。

　　（一）正常商事事务处理中默示承诺成立的一般条件

　　第一 商人的经营活动必须是为他人处理事务。

　　并非商人在从事商业活动中的全部沉默都会发生默示承诺的效果，依照德国等国家商法的规定，事务处理是指为他人利益在他方利益范围内以某种法定的或事实的方法独立行事。比方在我国合同法中规定的，承揽合同中的加工、定作、修理，运输合同中承运人运输游客或货物，仓储合同中保管人储存存货人交付的仓储物，居间合同中一方当事人为他方提供订约媒介等均属于此类事务。与之相反，买卖行为、借款行为不属于此类事务，其沉默或不作为不宜确以为默示承诺。

　　第二 商人必须与委托人的要约存在着一种业务上的联系。

　　这种业务上的联系指在要约人提出要约时，双方当事人正存在着业务关系，他们彼此都故意愿将此业务关系存继下去。比方，住民与小区物业公司签订当年的物业管理协议时已经存在的物业管理关系；存货人委托保管储存仓储物时已经存在的代理储藏和保管关系。

　　第三 要约人所提出的要约内容必须涉及商人所经营的业务。这就是说，要约人提出的要约内容不得超出商人的正常业务范围。比方，存货人提出要约，委托保管人代理销售其仓储物，就超出了仓储商的正常业务范围。

　　（二）在商人已主动提出为他人处理事务时默示承诺成立的条件：

　　第一 要约人必须为商人主动提出为他人处理事务意愿的特定人。不是该特定人向商人提出要约，商人沉默不应视为默示承诺。比方：某仓储商向某食品加工厂发送广告印刷品，即主动向他人提出为其处理事务的行为。该食品加工厂根据广告向该仓储商发出要约，仓储商的沉默就可视为默示承诺。但是仓储商若仅仅在报纸上登载广告，则不是向具体人提出办理事务之意愿。

　　第二 要约人提出的要约必须在商人主动提出的为他人处理的事务范围之内。只要该特定人根据商人提供的事务处理范围或内容向商人提出要约，商人沉默既视为默示承诺。

　　三、现代商事合同订立过程中的默示承诺

　　随着世界经济贸易一体化进程的加快，人们急迫要求提高交易的效率。电子商务恰恰具备快捷方便这一优势，自然也就越来越受到人们的重视。但是，电子合同完全在虚拟空间中进行，当事人往往并不见面，确认电子合同订立过程中是否存在默示承诺以及其成立的条件，对于包管电子商务交易安全就比较重要。

　　（一）确认电子商务之默示承诺之必要

　　1、我国电子商务要约承诺制度之现状

　　现代商人开展电子商务业务，主要是通过电子合同，来确立其与客户间的合同关系。因此，现代商务也称之谓电子商务。所谓电子合同，是通过电子计算机网络系统订立的，以数据电文的方法来生成、储存和传递商业贸易信息的贸易方法，主要有电子数据互换系统（EDI）、电子邮件（E-mail）和计算机传真等形式。我国《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包罗电报、电传、传真、电子数据互换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。《电子署名法》（2004年8月28日颁布）对数据电文也作出了明确的规定。也就是说，为了包管电子商务交易的安全，我国将电子合同拟制为书面形式的一种，主张通过明示承诺来完成合同的订立。别的，对于《合同法》第二十二条和第二十六条关于默示承诺的效力是否适用于电子合同订立，法学界和司法实践中仍存在很大争议。

　　2、我国电子商务现状

　　目前，电子商务主要有网上购物、网上竞拍、网上预定商品、网上预约导游、提供网络技能服务等，其运作方法可谓多样化。但是，其运行基本上都有固定的流程，一般有几个步调构成。即，电子商务运营商发布要约约请；用户申请加入会员，确立用户与电子商务运营商的业务联系；会员登陆选择商品或服务项目，下单，发出货款或服务费，也就是发出要约）；最后，电子商务运营商发出商品，大概承诺服务，大概拒绝要约。整个运作过程中客户基本上是按电子商务营运商的要求进行操作，而且运营商承诺与否，客户必须期待，客户只能无条件地负担缔约不能的全部责任，这实际上是将客户置于一个不利的地位。

　　（二）确认电子商务之默示承诺之条件

　　电子商务形式虽然多样化，但按其合同标的进行归纳也不外乎传统商事的事务处理和非事务处理两项权利义务内容。下面，我们从这两类标的及电子合同订立过程所具有的特点加以分析，来比较电子商务与传统商事在默示承诺方面的异同。

　　1、事务处理

　　电子合同的标的与传统商事合同的标的没有本质上的区别，所以，事务处理定义及含义，我们仍可延用传统商事的说法。但是，我以为电子商务运营商的默示承诺是否成立与传统商事应有所不同，其成立条件只需要确认该要约是否在电子商务运营商提出的为他人处理事务的范围内，及电子商务营运商的不作为或沉默是否在公道的时效内即可，来由主要有以下几点：

　　（1）电子商务运营商已主动提出为他人处理事务时，要约人为商人主动提出为他人处理事务意愿的特定人。客户与电子商务运营商建立联系的通常作法是：用户注册个人信息，成为营运商的会员，即特定客户。其注册信息一般根据电子运营商的交易需要以回复表单的形式来实现。在未按要求以帐户名登陆前，终端用户的身份是“游客”（即非运营商主动提出为他人处理事务意愿的特定人），电子商务运营商是不承认与其有任何民事关系的，也就是不承认其已经向“游客”提出为其处理事务的意思表示，其通常的表现形式为禁止“游客”下单。因此，传统商事关于确认发生默示承诺效力的该项成立条件可以不予考虑。

　　（2）要约人提出的要约应在电子商务营运商主动提出的为他人处理的事务范围之内。

　　电子商务营运商在向会员提出为其处理事务的意思表示时，通常会详细介绍其处理事务的项目内容，即其经营范围。以提供法律援助服务的运营商为例，其会明确标示其法律援助的范围，如：“本站在河南省内提供劳动法范围内的法律援助”等等。假如要约人提出要约，要求该运营商为诉讼管辖地为河北省的劳动纠纷提供法律援助或是婚姻法方面等不在劳动法范围内的法律援助，即应视为超出该运营商的处理事务范围，运营商的沉默或不作为不应发生默示承诺的效力。反之，则应发生默示承诺效力。

　　（3）默示承诺成立应在超出公道时效之后。

　　电子商务的主要特点是快捷。但是，我们不能一味的寻求快捷而不设定交易安全的底线。电子商务活动中存在以下几种不容忽视的情况：一是因网络技能故障，要约短期内无法进入受要约人的计算机系统；二是合同双方当事人需要自己去认定对方身份的合法性，而通过签订确认书的方法确定当事人主体身份，需要一定的时间；三是要约人在向受要约人发出要约后，其可能有撤回或撤销其要约的意思表示。以上几种情况是不可避免的，但是信息传递能够以光速在网络上进行，使得传统合同订立所需要的时间、空间被大大缩短，甚至被取消了，假如不设立一个公道的时效，将最终导致电子商务活动紊乱无序。

　　2、非事务处理

　　在传统商事中，非事务处理的合同订立，是不承认默示承诺存在的。但是电子商务合同有其特别性，其订立合同的过程越发规范。我以为应该依交易习惯区别看待，下面我们以订立买卖合同为例加以分析。

　　根据电子商务运营商的约定，客户在网上购物，一般只能采取“立刻购买”和“竞价购买”两种方法。

　　电子商务运营商在约定“立刻购买”方法时，一般将邮寄货物的邮费平均摊入到每件商品的出售价款里，而且客户每选购一件商品，该商品的库存量在表单上的显示数目会减一，即一件商品只能有一名客户购买。电子商务运营商在收到客户所汇货款后，发出货物。这种行为应视为以意思实现的方法确认广义默示承诺的成立。

　　电子商务运营商在设置“拍卖”方法时，一般会设置一个底价（保留价），即成交的最低可接受价，不到该价可不成交，此价格买方是看不到的。这与传统意义上的拍卖是雷同的，都是从公平原则出发，避免成交价低于商品价值或商家能承受的价格。这种情况下，不应该承认默示承诺的成立，承诺应以通知的方法作出。不然，南京市因1万元网上竞拍得价值10多万元小汽车而引起的诉讼案件将可能频繁发生。

　　四、小结

　　1、默示承诺在订立商事合同过程中的地位应当确立。在商事活动实践中，已经形成了大量的交易规则，法律应加以确定，以利于交易的安全和便利。

　　2、默示承诺在电子商务中的适应范围比传统商事更广泛，其不但适用于事务处理也适用于非事务处理。订立电子商务合同流程的规范性给予了默示承诺更大的适用空间。

　　参考文献：

　　①范健：《德国商法：传统框架与新规则》法律出版社2003年10月第1版。

　　②翟云岭：《合同法总论》中国人民公安大学出版社　2003年1月第1版。

　　③张春、张杭明等：《合同法学》，南海出版公司　2003年9月第1版。

　　④徐婷姿：《要约承诺制度在现代的发展》　法律教育网―经济法论文。

　　⑤韩世远：《默示的承诺与意思实现-我国<合同法>第22条与第26条的表明论》　法律教育网―经济法论文。

　　周生军

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