摘要：由于现行的监视居住制度适用条件与取保候审混同，缺乏有效的权利救济措施和监督制约机制，执行中容易演变成“变相羁押”，在司法实践中广受诟病。此次新修订刑诉法针对监视居住制度存在的问题做了全面修改，取得了一定的进步，但仍存在不少问题需要相干配套措施的跟进和司法表明的细化。

关键词：监视居住；人权；理解；适用

2012年3月14日第十一届全国人大五次会议审议通过了刑事诉讼法修正案，这是自1996年刑诉法（下文称为现行刑诉法）修改以来，我国刑诉法的又一次大修。其中，最受存眷的莫过于对监视居住制度的修改，具体涉及监视居住的适用条件、执行方法、权利保障和监督机关等方面。新修订的刑诉法在保障人权的前提下兼顾打击犯法的需要，革除了监视居住制度的一些毛病，并对该制度进行了重新定位与构建，取得了不小的进步，但仍存在不少问题。

一、现行刑诉法中监视居住制度的毛病

（一）适用条件与取保候审混同

现行刑诉法第51条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对下列情形之一的犯法嫌疑人、被告人，可以取保候审大概监视居住:可能被判处管制、拘役大概独立适用附加刑的;可能被判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”可见，取保候审和监视居住的适用条件完全雷同。即可以采取监视居住措施的情形，都可以采取取保候审，反之亦然。但取保候审对人身自由的限定程度远低于监视居住，将这样两种强制措施的适用条件混同，违反了强制措施体系所应依照的强度递进原则。法律规定的含混不清一定导致实践中的适用紊乱。在同样的情况下随意选择不同的强制措施则造成了对监视居住之对象人身自由权利的侵害。甚至有可能出现对同一个犯法嫌疑人、被告人同时适用取保候审和监视居住两种不同的强制措施 。

(二)监视居住方法紊乱

监视居住的主要目标是限定犯法嫌疑人、被告人与外界来往，防止其做出妨碍诉讼活动的行为，保障诉讼活动顺利进行。但现行法律没有规定在住所内活动有何禁止性要求及是否可以与外界联系，如此则被监视居住者与外界的交流基本不受限定。各地执行机关采取的监视居住方法也各不雷同，宽严迥异。在执行监视居住措施时到底应该采用何种方法，可否多种执行方法联合相联合，可否对犯法嫌疑人、被告人采取电子监控等手段。这些问题在立法中均未明确规定。因此，执行方法的不确定已成为实践中适用监视居住措施的一大难题，没有行之有效的执行方法，监视居住的目标就难以实现。

(三)监督制约机制缺位

监视居住的决定权由公检法分别行使，执行权由公安局行使，这种做法赋予刑事控诉一方过大的权力，又缺乏必要的监督制约机制，不利于保护被监视居住人的权利。在公安机关执行监视居住的过程中，除了检察院可以对执行机关行为的合法性进行监督之外(通常这种监督也比较被动)，法律没有规定其他的监督机构和监督手段。对于公安机关自己决定监视居住，决定权、执行权均掌握在公安机关手中，更容易导致实践中监视居住被滥用。因此，执行监视居住异化成变相羁押就不难理解了。

(四)权利救济措施缺失

监视居住是一种限定人身自由的刑事强制措施，关乎权利拥有者的根本利益。“有权利必有救济”是一种基本法治理念，各国法律对人身自由的限定均有相应的救济措施。而我国现行监视居住制度对被监视居住者权利的救济规定粗疏，使得被监视居住者在权利受到侵占之时无法得到有效地救济。比如对于已经采取的监视居住，除以为“超过法定限期”的可以由被监视居住人及其法定代理人、嫡亲属或委托的律师及其他辩护人请求解除之外，对于其他的违法行为却没有规定申请复议、提起诉讼或申诉的权利。即便对于“超过法定限期”有权提出解除强制措施的申请，假如司法机关不予批准也没有相应的救济手段。甚至《国家补偿法》在强制措施方面也仅规定拘留和逮捕可申请国家补偿，对于违法执行的监视居住不能申请国家补偿。

二、新修订的刑诉法对监视居住制度的改革

（一）明确了监视居住的条件

现行刑诉法对监视居住和取保候审的适用条件没有区分，这在理论上违背强制措施的比例性原则，“即适用何种强制措施要与行为人的人身危险程度和犯法的轻重程度相适应。”在实践中造成监视居住沦为取保候审的备用性措施，只有对犯法嫌疑人无法取保候审时才采取监视居住，而非出于保障诉讼顺利进行的需要决定采取何种措施，适用的随意性比较大。新修订的刑诉法注意到这个问题，将监视居住和取保候审的适用条件区别开来，单独规定了监视居住的适用条件。第72条规定“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯法嫌疑人、被告人，可以监视居住:(一)患有严峻疾病、生活不能自理的;(二)怀孕大概正在哺乳自己婴儿的妇女;(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人;(四)由于案件的特别情况大概办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的;(五)羁押限期届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯法嫌疑人、被告人不能提出包管人，也不交纳包管金的，可以监视居住。”通过以上对监视居住适用条件的明确规定，划清与取保候审适用条件的界限，在理论上符合了强制措施的比例性原则，在实践中便于实务部门选择适用，扩大监视居住措施的适用空间，使监视居住成为一项能够真正保障诉讼顺利进行的羁押替换措施。

（二）保障了被监视居住人及其家属的权利

首先，明确被监视居住人家属享有知情权。新修订的刑诉法第73条第2款规定:“指定寓所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”有人以为执行机关可以利用该款规定躲避其通知义务，以为“除无法通知”的破例不实际，是立法的倒退。笔者以为，新修订的刑诉法既规定了家属的知情权，而且明确规定指定寓所监视居住的，除无法通知的情形外，都要在24小时内通知家属。言下之意，固定住所监视居住的情形也应确保其家属知晓。而且“除无法通知的”，只限定于“指定寓所监视居住的”，也就是说只限定于“无固定住处的和涉嫌危害国家安全犯法、恐怖活动犯法、特别重大贿赂犯法的”，又碰巧找不到其家属、无法通知，所指范围已经尽量缩到最小了。可见，新规定越发规范化、法制化，与之前相比应该是大有进步了。其次，明确被监视居住人享有聘请律师的权利。新修订的刑诉法明确规定：“被监视居住的犯法嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。”即犯法嫌疑人自被侦查机关第一次讯问大概采取强制措施之日起，有权委托辩护人，被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯法嫌疑人大概对犯法嫌疑人采取强制措施的时候，应当见告犯法嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当见告犯法嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当见告被告人有权委托辩护人。犯法嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达要求。

（三）增加了被监视居住人的义务

主张监视居住废除论的学者以为，现行刑诉法仅规定被监视居住人“未经执行机关批准不得离开住处大概指定的寓所、不得访问他人”，并没有在住所内活动的限定性要求及是否能够外界联系。而且没有法律依据执行机关也很难自主采取限定性措施。因此，要想真正实现监视居住的预期效果仅根据现行法律是很难做到的。为此，新修订的刑诉法第75条第2款增加规定被监视居住人在被监视居住期间未经执行机关批准不得与他人通讯。为了防止被监视居住人逃跑等行为的发生，新修订的刑诉法还规定，被监视居住人在监视居住期间要将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。

（四）完善了监视居住的执行方法

现行刑诉法没有规定监视居住的执行方法，在相干司法表明与法条中也找不到此方面的依据。“为了包管监视居住的效果，防止无人负责，执行机关应当设置专人，而且必须订定严格有效的监视措施，以防止被监视居住者的逃跑、自尽、串供大概扑灭证据。”为此新修订的刑诉法明确了监视居住可采取的方法，第76条规定“执行机关对被监视居住的犯法嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督;在侦查期间，可以对被监视居住的犯法嫌疑人的通讯进行监控。”这不但是对执行机关执行监视居住手段的规定，被监视居住的人在执行机关采取上述监督手段时，也应当接受执行机关的监督，这实质上也应当是被监视居住的人应当遵守的义务 。

（五）规定了监视居住的监督机关

正如孟德斯鸠所言，一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的一条经验，从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制权权力。先贤在几百年前的论述对本日依然具有指导价值，对于监视居住的决定权和执行权缺乏有效的监督，是导致监视居住演变为变相羁押的重要原因，学术界和实务界对此问题认识一致。所以新修订的刑诉法第73条第4款规定“人民检察院对指定寓所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”这意味着无论是公安机关办理的案件还是人民检察院办理的案件，对于指定监视居住的决定和执行，人民检察院均要进行监督。考虑到“对公安机关而言，新刑诉法规定的监视居住实际上成为逮捕的替换措施，逮捕是需要经过检察院审查批准的，而监视居住由公安机关决定，所以对监视居住的监督就应该进一步强化，而且还要有一个细化的表明。”

（六）确认了监视居住的刑期折抵

关于监视居住刑期折抵问题的争论由来已久，最高人民法院曾于1984年发布一项关于监视居住折抵刑期的批复中规定“假如被告人被判处刑罚的犯法行为和被拘留大概被逮捕以前被羁押的行为系同一行为，无论羁押在何处，只要是完全限定了人身自由的，被羁押期间，即可予折抵刑期。羁押一日折抵管制刑期二日大概折抵拘役、有期徒刑刑期一日”。但此批复毕竟只是司法机关的“权宜之计”，严格意义上并不合法。因此，新修订的刑诉法第74条规定:“指定寓所监视居住的限期应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”对此规定不少学者持批评态度，以为“这一规定实际上含糊了监视居住的性质，好像羁押性和非羁押性兼而有之。”也有学者以为监视居住是一种强制措施，是羁押的一种替换性措施，而依据刑法第41条、44条、47条的规定，只有判决以前的先行羁押的才予以折抵刑期，监视居住限期虽然不可折抵刑期。但考虑到指定寓所监视居住的实际情形，指定寓所监视居住在较大程度上限定了人身自由，其强制性程度较平凡的住所监视居住更为严肃。从保障人权的角度出发，理应对监视居住的限期进行刑期折抵 。

三、新修订的刑诉法中监视居住制度的缺陷与完善

（一）监视居住场合含义不清

现行刑诉法第57条规定“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的寓所”，却对具体的执行地点没有进一步的说明。这导致司法实践中执行机关没有统一的参照标准，存在不知怎样操作、违法操作等问题。只管公安部早在1998年就下发通知对于没有固定住处的犯法嫌疑人严禁在看守所、治安拘留所、留置室等场合执行监视居住，但实践中仍然屡禁不止，其中最受诟病的就是监视居住措施常常被操作成变相拘禁。令人遗憾的是新修订的刑诉法对于“住处”和“指定的寓所”依然没有明确规定。关于“指定的寓所”的含义争议较小，多以为是决定机关指定的居住场合。但是对于由谁来指定没有明确规定，从立法本意上看应当是由决定机关指定，但应当在什么范围内指定寓所没有规定。是办案机关所在市、县还是犯法嫌疑人、被告人户籍所在地、常常居住地所在市县，这些从现行法律中都找不到相干依据。这就可能为监视居住执行机关留下操作空间，对被监视居住人的权利保障不利。关于“住处”一般有以下几种理解:一是指犯法嫌疑人、被告人的户籍所在地的住处;二是指犯法嫌疑人、被告人常常居住地。由于有很多人的实际生活、工作场合并不在户籍所在地;三是犯法嫌疑人、被告人在办案的机关所在地的住所。

笔者以为，对“住处”和“指定的寓所”应当这样理解，指被监视居住人在办案机关所在地的常常或持续居住的合法房屋或办案机关为在本地没有固定住处的被监视居住人指定的生活居住场合，以及以房屋为中心的维持基本生活所需特定区域。但“被监视居住人的活动范围不宜过大，不然会给执行机关带来一定的执行难度，往往达不到监视居住应有的效果;被监视居住人的活动范围也不应过小，太有限的活动范围容易使监视居住措施被操作成变相羁押，侵占犯法嫌疑人、被告人的合法权益，导致对监视居住适用目标的破坏。”

（二）监视居住的决定权和执行权设置不公道

新修订的刑诉法第72条规定:“监视居住由公安机关执行”，由此可知，人民检察院和人民法院只有监视居住的决定权，却没有监视居住的执行权，监视居住的唯一执行机关是公安机关。在刑事诉讼法修改的过程中，有人建议将“监视居住由公安机关执行”修改为“监视居住由决定机关执行”。来由是，虽然现行刑诉法规定公安机关负责监视居住的具体执行，但实践中对于检察机关决定监视居住的，由于公安机关警力有限以及检察机关办案需要等原因，基本上是检察机关自己执行。但反对者以为“考虑到监视居住的执行主要在基层，公安机关的派出机构一直设到社区，民警每天工作在社区，而检察机关在社区没有派出机构，检察官的职能和警力也决定了难以对监视居住的犯法嫌疑人和被告人做到全天候监督。”

笔者以为，监视居住的决定权和执行权应当分离，交由不同的机关行使，这样有利于权力之间相互制约，防止权力滥用。对于公安机关和法院决定适用监视居住的案件可以由司法行政机关统一执行。这样不但能够有效地将决定机关和执行机关分离，包管执行机关的中立性、公平性，还可以革除监视居住过程中的刑讯逼供和超期羁押等现象。对于检察机关办理的自侦案件，考虑到此类案件侦查的时效性和紧迫性，多数案件在侦查前期还需要保密，为了包管侦查的顺利进行，应当规定此类案件由检察机关自己执行，但对检察机关的执行程序要严格加以规范，如可以明确规定检察机关必须对执行过程全程同步录音录像，以保障被监视居住人的权利。

（三）监视居住限期规定不严谨

新修订的刑诉法第77条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对犯法嫌疑人、被告人监视居住最长不得超过六个月。此处的“最长不得超过六个月”该怎样理解，是指公检法合计决定执行监视居住的最长限期，还是公检法单独可以适用的最长限期。根据《刑事诉讼法表明》第75条和《人民检察院刑事诉讼规则》第56条、第70条的规定:案件移送审查起诉及案件起诉到人民法院后原来采取取保候审、监视居住的，对于符合条件需要继续取保候审、监视居住的要重新办理手续，重新计算限期。这样监视居住最长不得超过六个月的规定，就变成公检法各自采取的监视居住限期不得超过六个月，实际上犯法嫌疑人、被告人可能被执行监视居住的限期时最长可达十八个月。

笔者以为监视居住的适用限期不宜过长。首先，“迟来的公理为非公理”，从诉讼及时的角度考虑，时间过长容易使监视居住成为司法机关延长诉讼限期的手段，不利于督促司法机关及时办案。其次，使被监视居住人长期处于不确定的状态，这违背了迅速、公平的审判原则，侵害了司法的权威性，对被监视居住人来说也不人道的。最后，短期的监视居住可以有效缓解指定寓所监视居住的严肃性，预防变相羁押的发生。综上，对“最长不得超过六个月”的理解应为，公检法合计决定执行监视居住的最长限期不得超过六个月。

（四）监视居住手段存在隐患

新修订的刑诉法第76条规定：“执行机关对被监视居住的犯法嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯法嫌疑人的通讯进行监控。”有学者以为“被监视居住的人绝大部分属于本应逮捕但有特别情况的犯法嫌疑人大概被告人，具有一定的社会危险性，有些另有妨碍侦查的可能。因此，进一步加强对监视居住的监控力度很有必要。” 但也有学者指出，将电子监控、通讯监控等列为监视居住的执行方法，是一把双刃剑，如执行机关能够正确理解和适用则是打击犯法的一柄利剑，反之则可能演变为侵占人权的一把凶器。

笔者以为，随着通讯技能的发展，确有必要规定新的监视居住方法，但对监视居住方法的适用要加以严格限定，根据案件性质，被监视居住人的社会危险性及可能违反监视居住禁止性规定的程度，决定采取的方法。“假如犯法嫌疑人、被告人违反应遵守的规定可能性较大的，就应采用直接、持续、主动的方法;而对于社会危害性较小的犯法嫌疑人、被告人则可采用间接的、温和的方法进行监视。” 而且要根据监视居住的场合决定监视居住的手段，对于在被监视居住人的住处执行的监视居住，假如住处有其他人共同居住生活的，不得采取电子监控，由于这样势必侵占共同居住人的隐私权等合法权益；假如被监视居住人住处内没有共同居住人大概其没有固定住处，而是在指定的寓所被监视居住的，则执行机关可以根据需要采用电子监控措施，但这种措施也只能对被监视居住人的日常行为进行监视，不能侵占其享有的与侦查犯法无关的权利。

（五）“可能有碍侦查”的判断标准不清

新修订的刑诉法第73条规定，对于涉嫌危害国家安全犯法、恐怖活动犯法、特别重大贿赂犯法，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院大概公安机关批准，也可以在指定的寓所执行。对此，有人担心“可能有碍侦查”会被曲意利用，演变为莫须有的一种“口袋来由”，被决定机关和执行机关滥用。

笔者以为，上述担心有一定原理，但要全面看待这一问题，监视居住制度的设计既要保护人权又不能废弃打击犯法的目标，怎样做到两者兼顾是对司法者智慧的考验。以检察院办理自侦案件为例，此类案件主要靠言词证据证明，取证难度大，在案件尚未突破并获取一定证据的情形下，应当赋予检察机关适度的自由裁量权，对“可能有碍侦查”作过于严格的限定，不利于打击此类犯法行为。虽然，相干立法或司法表明对此问题要加以细化、规范，比如明确规定属于“特别重大贿赂犯法”案件，“可能有碍侦查”的情形包罗：一是同案犯法嫌疑人没有到案的；二是犯法嫌疑人可能逃跑、自尽、串供大概隐匿证据、转移赃款赃物的。如此，则能够实现监视居住制度保护人权与打击犯法的双重效果。

注释：

1 陈卫东：《刑事审前程序研究》，人民大学出版社2004年版，第 136—137页。

2 陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社2002年版，第192页。

3 孙谦、童建明：《新刑事诉讼法的理解与适应》，中国检察出版社2012年版，第132页。

4 拜见《直面新问题应对新挑战，迎接新刑诉法实施——“贯彻实施修改后的刑事诉讼法座谈会”综述》，《检察日报》2012年3月27日，第3版。

5 陈卫东、高通：《从六个方面重塑监视居住制度》，《检察日报》2012年4月4日，第3版。

6 黄太云：《刑事诉讼法修改释义》，《人民检察》2012年第8期，第31页。

7 吴桂富:《两点立法建议解监视居住难题》，《检察日报》2007年7月13日，第12版。

8 黄太云：《刑事诉讼法修改释义》，《人民检察》2012年第8期，第32页。

9 杨旺年：“关于监视居住几个问题的探究”，《法律科学》2001年第6期，第121页。

（作者单位：安徽省滁州市南谯区人民法院）

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