其实,不论是德国还是日本,虽然规定的方式及内容上不尽相同,但基本上对类似必要共同诉讼的立法规定是一致的,即“争议的法律关系仅对全体共同诉讼人合一确定”,至于何种诉讼标的有合一确定的必要条文中并未作任何具体界定,因此学界对如何判定合一确定的必要性,决定类似必要共同诉讼是否成立的标准有不同的看法。德国。最初学说上所称的“应对全体共同诉讼人合一确定的法律关系”,均是以不可分的法律关系为对象,例如:需役地或供役地的共有人请求确认地役权之诉;不可分债券的给付之诉;亲子关系确认之诉;以夫妻为被告的婚姻无效之诉等。不过当时立法者对类似必要共同诉讼作扩张解释,将合一裁判才能达成诉讼目的的案例,如对数连带债务人请求给付之诉、对主债务人和保证人请求给付之诉等也解释为类似必要共同诉讼。②这样,事实上有合一确定的必要即属于应为合一确定裁判的类似必要共同诉讼。这种基于事实上的需要而追求逻辑上一致的见解,即被称之为“论理上合一确定说” (logischeinheitlicheFeststellUng)。
在上述学说之下,类似必要共同诉讼的适用有很大的空间,但由于认定标准太过宽松,以致几乎任何共同诉讼,只要有事实上的关联便会被认为是类似必要共同诉讼。于是,法律上的合一确定学说出现,这种学说认为,必要共同诉讼的根据不是理论上,而是法律上对纷争的解决不得分歧,以及防止判决的矛盾。③不过有主张从实体法角度考虑,也有主张从诉讼法立场思考的,从而有实体法上的合一确定学说和诉讼法上的合一确定学说。
诉讼法上的合一确定学说主张,如果从实体法立场思考有无合一确定的必要,将过于宽泛地扩张必要共同诉讼的范围,而民事诉讼法是以一对一的单一诉讼为基础,必要共同诉讼制度只是作为例外被承认的制度而已,因此应从既判力的立场来考虑合一确定的必要性。⑦该说认为,在各人均可个别诉讼的情形下,裁判矛盾为立法所能预见并且容许,因而当这些人偶然地进行共同诉讼时,也就没有理由强制作出一个合一的判决。
相对于实体法的合一确定学说把数人对数人主张统一诉讼标的的共同诉讼纳入类似必要共同诉讼的范围,诉讼法上的合一确定学说认为,因诉讼标的同一的必要共同诉讼在诉讼法上没有根据,只有在可能发生既判力冲突危险的情形,由于防止判决效力矛盾的需要才属于类似必要共同诉讼。①当然,虽然诉讼法上的合一确定学说在德国为多数学者所赞成,但也有某些例外的案例不适用,如在多数人主张共有权时②所提起的诉讼,多数共有人为共有人全体向第三人请求返还共有物之诉,其诉讼标的到底是单一的共有权行使还是复数个别权的主张?主张前者的认为诉讼标的同一(不可分),认为有合一确定的必要;③而赞成后者的基于诉讼标的不同一或者没有既判力冲突的危险,认为属于普通共同诉讼。
日本。日本于明治23年(1890年)以德国1877年民诉法为蓝本公布民事诉讼法,其第50条规定:诉讼的权利关系对全体共同诉讼人只有合一才能确定者……,④从而将必要共同诉讼引入其民诉法。早期的日本学说判例对类似必要共同诉讼的标准比较宽松,共有权确认诉讼、请求名义上的共有不动产人为所有权移转登记之诉、请求共有人交付共有物之诉、请求履行不可分债券之诉等都属于类似必要共同诉讼,⑥这些例子都是以同一权利或同一物作为诉讼标的的权利或法律关系的对象,与德国学说中的实体法上的合一确定是一致的。但是,对于理论上也有合一确定必要的以数连带债务人为共同被告、以主债务人及保证人为共同被告时,日本学者不认为有民诉法上必要共同诉讼条款的适用。⑥因此,日本这一时期的见解与德国略有不同。
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